1. O Consulente, pessoa física, informa que, em junho de 2020, realizou um empréstimo bancário consignado no valor de R$ 60.000,00. Com os recursos do empréstimo e os recursos existentes em sua conta bancária, realizou uma doação de R$ 77.500,00, para sua esposa, para que ela desse entrada num imóvel.

2. Acrescenta que declarou o valor doado na sua Declaração do Imposto de Renda, porém entendeu que essa doação não é hipótese de incidência de ITCMD e não fez a Declaração ou recolhimento deste imposto. No entanto, recebeu uma correspondência para regularização do imposto sobre essa doação, se devido. Neste contexto, questiona se o ITCMD incide sobre a doação entre cônjuges e, em caso positivo, quando deveria ter sido feita a Declaração de ITCMD. Adicionalmente, considerando a isenção de ITCMD nas doações até de 2.500 UFESPs, indaga sobre qual valor incidiria o ITCMD eventualmente devido neste caso.

3. Inicialmente, ressalte-se que a consulta tributária é um instrumento para elucidação de dúvida pontual quanto à interpretação e aplicação da legislação tributária estadual. Desse modo, dúvidas a respeito de eventual cálculo do imposto ou sua conferência para devido recolhimento, ou operacionais, relativas à emissão de qualquer certidão, fogem à competência deste órgão consultivo, na forma estabelecida pelos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000 combinados com o artigo 31-A da Lei 10.705/2000.

4. Frise-se também que a exposição da matéria de fato e de direito objeto de dúvida, de forma clara e completa, bem como a citação do correspondente dispositivo da legislação que suscitou a dúvida, são requisitos para a formulação da consulta (artigo 513, II, “a” e “c”, do RICMS/2000 c/c com o artigo 31-A da Lei 10.705/2000). Considerando que não foram incluídas na consulta informações detalhadas sobre a origem dos recursos doados, nesta resposta há somente considerações gerais sobre as questões de direito trazidas pelo Consulente sem se prestar a validar quaisquer dos fatos informados.

4.1. Adicionalmente, será adotada a premissa de que o consulente e sua esposa são casados em regime de comunhão parcial de bens. Caso essa premissa não seja verdadeira, o Consulente poderá apresentar nova consulta, oportunidade em que, além de observar o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deverá informar todos os elementos relevantes para o integral conhecimento da situação fática.

5. Isto posto, registre-se que, conforme expressamente consignado no artigo 155, I, da Constituição Federal, cabe aos Estados e ao Distrito Federal a competência para a instituição de imposto sobre a doação de quaisquer bens e direitos, o que foi concretizado no Estado de São Paulo por meio da Lei 10.705/2000.

6. A Lei 10.705/2000 estabelece em seu artigo 3º, II, que há a incidência do tributo na transmissão de dinheiro ou depósito bancário e crédito em conta corrente, modalidade esta correspondente à descrita pelo Consulente em relação à doação para sua esposa.

7. Essa transferência de verba se adequa à definição de doação oferecida pelo Código Civil, em seu artigo 538, que a considera como um contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.

8. Quanto à análise sobre a possibilidade de ocorrência de uma doação entre cônjuges, na constância de uma união sujeita ao regime da comunhão parcial de bens, cabe transcrever os artigos 1.659 e 1.661 do Código Civil que tratam das exceções à comunicação dos bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento:

“Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

III - as obrigações anteriores ao casamento;

IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

(...)

Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento.”

9. Desse modo, conclui-se que, no regime de comunhão parcial de bens, podem coexistir, durante a constância do casamento, patrimônio comum do casal e patrimônio particular, de domínio de um só dos cônjuges.

10. Uma vez que o Consulente não esclareceu se a verba transferida à sua esposa era oriunda de patrimônio comum a ambos ou de patrimônio particular, nos termos dos artigos 1.659 e 1.661 do Código Civil, não é possível afastar, de forma definitiva, a existência de hipótese de fato gerador do ITCMD.

11. Assim, se chamado à fiscalização, caberá ao Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida. Nesse prisma, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e de análise de operações pretéritas.

12. Quanto ao prazo para declaração e consequente recolhimento do imposto, o artigo 18 da Lei 10.705/2000 estabelece que, na doação, o imposto será recolhido antes da celebração do ato ou contrato correspondente. Uma vez que já foi ultrapassado o prazo para recolhimento, sobre o imposto eventualmente devido, atualizado monetariamente (artigo 15 da Lei 10.705/2000), incidirão juros de mora (artigo 20 da Lei 10.705/2000) e multa de mora (artigo 19 da Lei 10.705/2000).

13. No que se refere à isenção prevista na alínea “a” do inciso II do artigo 6º da Lei 10.705/2000, que estabelece que fica isenta do imposto a transmissão por doação cujo valor não ultrapassar 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESPs, caso o valor da doação ultrapasse 2.500 UFESPs, o ITCMD incide sobre todo o valor doado e não somente sobre a quantia que ultrapassou o valor correspondente a 2.500 UFESPs, nos termos do artigo 9º da Lei 10.705/2000.

14. Por fim, a título colaborativo, sugerimos ao Consulente a leitura da seção “Impugnação ou recurso à decisão e notificação – ITCMD”, do site do serviço “ITCMD”, no Portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento, disponível em:

https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/itcmd/Paginas/gu---recurso-ao-indeferimento.aspx (acesso em 06/09/24).

14.1. Nessa seção, consta a informação de que os avisos fiscais têm caráter orientativo, não havendo necessidade de interpor recursos ou impugnações contra eles. Neste caso, o cidadão deve adotar os procedimentos descritos no aviso fiscal para se autorregularizar quanto às pendências indicadas; ou se entender que não é o caso de se autorregularizar, guardar os documentos relativos à pendência indicada para o caso de haver uma posterior notificação fiscal.