1. A Consulente, contribuinte sujeito ao Regime Periódico de Apuração (RPA) e que no Cadastro de Contribuinte de ICMS do Estado de São Paulo – CADESP declara exercer a atividade econômica de “comércio por atacado de peças e acessórios novos para veículos automotores” (CNAE 45.30-7/01), ingressa com consulta sobre abertura de empresa em mesmo espaço físico no qual se situa outra empresa de mesmo segmento econômico.

2. Nesse contexto, a Consulente questiona se há implicação ou impedimento para abertura de empresa tributada pelo lucro presumido e de mesmo segmento de atuação, onde atualmente já se situa outra empresa tributada pelo lucro real. No que tange ao ICMS, afirma que ambas as empresas seriam enquadradas no RPA.

3. Expõe que atualmente há espaço físico separado para implementação de outra empresa, com espaço segregado e que cada empresa efetuaria suas compras e emitiria os documentos fiscais próprios, embora tenham os mesmos fornecedores e os produtos adquiridos por ambas as empresas sejam os mesmos.

4. Preliminarmente, cabe ressaltar, que esta resposta se restringirá ao questionamento sobre a possibilidade de constituição de diversos estabelecimentos no mesmo local em face da legislação tributária paulista.

5. Feita essa consideração preliminar, cumpre registrar que é entendimento desta Consultoria Tributária, já manifestado em outras oportunidades, que não há, em tese, impedimentos para a existência de dois ou mais estabelecimentos situados dentro de uma mesma área física, desde que sejam distintos e inconfundíveis. Portanto, cada estabelecimento deve conservar sua individualidade e autonomia, mediante perfeita identificação dos insumos, das mercadorias, do ativo imobilizado, do material de uso ou consumo e de seus elementos de controle (livros, documentos fiscais e demais documentos).

6. Sendo assim, a constituição, bem como a obtenção de inscrição estadual, de estabelecimento situado em local onde já exista outro estabelecimento devidamente inscrito em nossos cadastros é permitida, desde que seja possível a identificação de cada item individualmente considerado. Para isso, é indispensável que haja controle sobre os elementos físicos constitutivos do estabelecimento (a exemplo dos estoques, ativos imobilizados, material de uso e consumo etc.), de modo que seja perfeitamente possível ao Fisco correlacionar cada um desses elementos com o estabelecimento correspondente.

6.1. Além disso, considerando que são estabelecimentos distintos, ainda que instalados no mesmo local físico, cada um deles deverá cumprir com as respectivas obrigações principais e acessórias (como, por exemplo, a emissão de documentos fiscais pertinentes às suas operações).

6.2. Nesse ponto, ressalte-se ainda que não há necessidade de que a distinção entre os estabelecimentos seja física, podendo ser assegurada por sistemas eletrônicos de dados ou qualquer outro método que garanta a perfeita diferenciação, de forma precisa e imediata, dos elementos que compõe cada um desses estabelecimentos.

7. Cumpre observar que os estabelecimentos situados na mesma dependência física devem ser capazes de demonstrar, de forma imediata, em eventual caso de fiscalização, os elementos componentes de cada estabelecimento.

8. Nesse contexto, ressalta-se que a administração tributária pode recusar o domicílio tributário eleito pela pessoa jurídica de direito privado, quando, a seu critério, o local dificulte ou mesmo impossibilite a fiscalização do tributo, como se depreende do artigo 127, inciso II, e § 2º, do Código Tributário Nacional (CTN).

9. Ademais, cabe salientar que, em que pese a autonomia da vontade e a livre iniciativa, sob a observância da boa-fé e da função social do contrato (também vigentes no ordenamento jurídico pátrio), aos particulares, no exercício regular de suas atividades, cabe zelar pela lisura das práticas negociais. Assim, não podem os contribuintes, se valerem da utilização formal de negócios jurídicos estruturados apenas no intuito de se ocultar do dever fundamental de pagar tributos.

10. Nesse sentido, a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, conforme preceitua o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN).

11. Em decorrência do exposto, cabe alertar que se verificada na situação concreta a utilização formal de atos e negócios jurídicos estruturados desprovidos de essência negocial ou ainda, eivados de vícios para encobrir materialmente outros, de natureza diversa, para, assim, suprimir o real fato gerador da obrigação tributária, então, esses negócios poderão ser desconsiderados pela autoridade administrativa, para que haja a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado.

12. Nesses termos, consideram-se respondidos os questionamentos trazidos pela Consulente.