1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE principal (46.63-0/00) exerce a atividade de comércio atacadista de máquinas e equipamentos para uso industrial; partes e peças, afirma que adquire para revenda "macaco hidráulico", classificado no código 8425.42.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, com o imposto retido pelo regime de substituição tributária por fornecedor localizado em outro Estado, com base em acordo de substituição tributária entre os Estados.

2. Expõe seu entendimento de que, como a CNAE do seu estabelecimento não se enquadra no segmento de autopeças, não deveria ser aplicado o regime de substituição tributária previsto no artigo 313-O do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

3. Após afirmar que nas saídas dessa mercadoria para consumidor final, pessoa física ou jurídica, vem tributando normalmente tais operações, questiona sobre a correção do seu entendimento e sobre a possibilidade de aproveitar o crédito da operação de aquisição.

4. Inicialmente, observamos que como a Consulente não apresenta em seu relato maiores informações ou melhor descrição sobre a mercadoria objeto da sua dúvida, a presente resposta à Consulta será dada em tese.

5. Ressalvamos que a classificação da mercadoria segundo a NCM é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), de forma que, tendo a Consulente eventual dúvida sobre a classificação fiscal de determinado produto, deve dirimi-la através de consulta dirigida à repartição da RFB do seu domicílio fiscal.

6. Importante esclarecer também que, a atividade econômica exercida pelo remetente, pelo destinatário, ou mesmo a destinação dada pelo consumidor final à mercadoria são irrelevantes para a aplicação do regime da substituição tributária às operações em tela. Os artigos do Regulamento do ICMS – RICMS/2000 (bem como o Anexo Único do Convênio ICMS 142/2018) que tratam da aplicação do referido regime fazem referência às mercadorias em si, e não à atividade econômica exercida por aqueles envolvidos na operação. Isso fica claro pelo fato de que uma mesma empresa pode comercializar mercadorias classificadas em diversos segmentos, sem que restrinja sua atividade a apenas um desses segmentos.

7. Portanto, a sujeição de determinada operação ao regime da substituição tributária deve ser determinada com base na natureza da mercadoria objeto dessa operação (a partir da descrição e classificação na NCM arroladas no Convênio ICMS 142/2018 e no RICMS/2000), e não na atividade exercida pelo remetente e/ou destinatário da mercadoria, desde que, por óbvio, haja a previsão de ocorrência de uma operação posterior à praticada pelo fabricante com a mesma mercadoria – fato que ocorre na situação fática analisada, já que a Consulente, estabelecimento varejista, comercializa essas mercadorias para consumidores finais pessoa física ou jurídica.

8. O item 42 do Anexo XIV da Portaria CAT 68/2019 determina que as operações com "macaco", classificado no código 8425.42.00 da NCM, estão submetidas ao regime de substituição tributária previsto no artigo 313-O do RICMS/2000 (operações com autopeças).

9. No que tange especificamente às operações com autopeças, a Decisão Normativa CAT 05/2009 que trata da substituição tributária nas operações com autopeças prevista no artigo 313-O do RICMS/2000, assim dispõe:

"Decisão Normativa CAT-05, DE 09-4-2009 (DOE 10-04-2009)

ICMS - Substituição tributária - Saídas internas, de estabelecimento fabricante, de produtos arrolados no § 1° do artigo 313-O do RICMS/2000, que tenham mais de uma finalidade e possam ser integrados em veículo automotor

[...]

1. Fica aprovado o entendimento contido na Resposta à Consulta n° 609/2008, de 10 de outubro de 2008, cujo texto é reproduzido a seguir, com as adaptações necessárias:

“A - a substituição tributária prevista no artigo 313-O do RICMS/2000 só se aplica na saída interna das mercadorias arroladas no seu § 1°, quando tais mercadorias possam ser destinadas à integração em veículo automotor terrestre. Assim, sua aplicação condiciona-se: i) ao enquadramento do produto no conceito de autopeça e ii) a que ele esteja previsto, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no § 1º desse artigo.

A.1 - para efeito da aludida substituição tributária, caracteriza-se como autopeça, independentemente da destinação a ser dada a ela por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de integração em veículo automotor.

A.2 - Dessa forma, conclui-se que os produtos que tenham mais de uma finalidade (uso automotivo e uso industrial) são considerados “autopeças” para fins de aplicação da substituição tributária.

A.3 - de outra parte,os produtosclassificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-O do RICMS/2000 e quenão tenham uso automotivo(isto é, que não possam ser integrados em veículo automotor),não estão enquadrados na substituição tributária.

B - Cabe salientar que a informação sobre a classificação do produto segundo a NBM/SH e sobre a finalidade das mercadorias (ser de “uso automotivo”, “uso automotivo e uso industrial” ou “uso não automotivo”) éde responsabilidade do contribuinte.

C - Saliente-se, ainda, que a competência para dirimir dúvidas sobre a interpretação da legislação relativa a substituição tributária em operações interestaduais com autopeças sujeitas a esse regime jurídico, nos termos do Protocolo ICMS 41/2008, é do Estado destinatário da mercadoria, signatário desse protocolo.”

10. Depreende-se do exposto que estão sujeitos à sistemática da substituição tributária os produtos que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontrar-se a de integração em veículo automotor, desde que contemplados pela respectiva descrição e classificação da NCM listada no artigo 313-O do RICMS/2000 c/c Anexo XIV da Portaria CAT 68/2019, conforme esclarecido pelas letras “A.1” e “A.2” da Decisão Normativa CAT 05/2009, independentemente, da destinação a ser dada a elas por seu adquirente.

11. Desse modo, caso, por exemplo, o macaco de código 8425.42.00, arrolado no artigo 313-O do RICMS/2000 c/c item 42 do Anexo XIV da Portaria CAT 68/2019, tenha como destinação a integração a porta-malas de veículo, às operações de saída com tal produto será aplicável a sistemática da substituição tributária. Se, no entanto, o macaco, ainda que classificado no mesmo código da NCM, for produzido com a finalidade de comercialização com oficinas mecânicas para utilização no conserto de veículos, ou com outros estabelecimentos para usos diversos doramo automotivo, não deverá haver a retenção antecipada do imposto na saída desta mercadoria do estabelecimento fabricante.

12. Portanto, no caso em análise, na hipótese de o "macaco hidráulico", classificado no código 8425.42.00 da NCM, ter como destinação a integração a porta-malas de veículo, as suas operações de aquisição estão sujeitas ao regime de substituição tributária previsto no artigo 313-O do RICMS/2000 e na Portaria CAT 68/2019, cabendo ao remetente recolher o imposto devido nas operações subsequentes com base no referido acordo de substituição tributária.

12.1. Nessa hipótese, as operações de saída da Consulente deverão ser realizadas sem o destaque do ICMS.

13. Por outro lado, se a mercadoria em questão não puder ser integrada em porta-malas de veículos (por exemplo: macaco tipo jacaré utilizado por oficinas mecânicas), então, as operações com tais produtos não estão submetidas ao regime de substituição tributária previsto no artigo 313-O do RICMS/2000.

13.1. Nessa situação, a Consulente deve informar o remetente sobre a inaplicabilidade do regime de substituição tributária e, nas próximas aquisições, receber a mercadoria sem o imposto das operações subsequentes retido, realizando o recolhimento do ICMS em sua saída e aproveitando o crédito, se admitido nos termos da legislação que disciplina o direito ao crédito do imposto.

14. Caso a Consulente tenha agido em desacordo com o estabelecido na presente resposta, inclusive no que tange a recolhimento indevido do imposto, poderá protocolar denúncia espontânea por meio do Sistema de Peticionamento Eletrônico - SIPET, para regularizar sua situação (artigo 529 do RICMS/2000). A título colaborativo, sugerimos à Consulente a leitura da seção de “Denúncia Espontânea”, no site do ICMS no Portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento, disponível em: https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/icms/Paginas/Denúncia-Espontânea.aspx.

15. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.

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