1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é a “fabricação de obras de caldeiraria pesada” (CNAE 25.13-6/00), relata que foi contratada, por uma empresa situada no Estado de São Paulo, em outubro de 2021, para realizar industrialização por conta de terceiros. A contratante enviou os insumos, ao longo de alguns meses, acompanhados de Notas Fiscais, consignando o CFOP 5.901 (remessa para industrialização por encomenda).

2. Posteriormente, a contratante tornou-se inadimplente e, por este motivo, foi ajuizada uma ação de cobrança. Em razão do descumprimento contratual, foram devolvidos os insumos não utilizados, acompanhados de Nota Fiscal, utilizando o CFOP 5.903 (retorno de mercadoria recebida para industrialização e não aplicada no referido processo).

3. No entanto, no decorrer do processo judicial, as partes chegaram a um acordo e a contratante quitou o débito, parte em dinheiro e parte por meio de dação em pagamento dos equipamentos e insumos, que foram, anteriormente, objeto de retorno na operação de industrialização contratada. Desse modo, questiona:

3.1. Qual é a natureza jurídico-tributária da operação de entrega de mercadorias como forma de pagamento em acordo judicial?

3.2. Considerando que a Contratante é inscrita e permanece em atividade no Estado de São Paulo, deve emitir Nota Fiscal para entrega dos produtos acordados? Em caso positivo, qual o CFOP a ser utilizado? Caso a contratante se recuse a emitir a Nota Fiscal, é possível que a Consulente emita uma Nota Fiscal de entrada?

4. Inicialmente, registre-se que não será objeto da presente resposta a análise quanto à correção ou não da operação de industrialização por conta de terceiro realizada pela Consulente, uma vez que não houve questionamento específico a este respeito.

5. Isto posto, do relato apresentado, depreende-se que, em acordo judicial, a Consulente e sua cliente (contratante) decidiram pela entrega de coisa certa visando a extinção de obrigação contratual, a qual, do ponto de vista da contratante, constitui dação em pagamento, prevista nos artigos 356 a 359 do Código Civil.

5.1. Para configuração da dação em pagamento, exige-se uma obrigação previamente criada; um acordo posterior, em que o credor concorda em aceitar coisa diversa daquela anteriormente contratada e, por fim, a entrega da coisa distinta com a finalidade de extinguir a obrigação.

5.2. Cabe destacar, ainda, que, uma vez determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda, nos termos do artigo 357 do Código Civil.

6. Assim, na dação em pagamento, a prestação em dinheiro é substituída pela entrega de coisa certa, no caso em tela, equipamentos e insumos, e, para que produza seus efeitos, é necessária a tradição, modalidade de transferência de propriedade de bem móvel estabelecida no artigo 1.267 do Código Civil.

7. Como a legislação do ICMS não trata especificamente da dação em pagamento, aplica-se a norma geral que prevê a incidência do imposto nas operações relativas à circulação de mercadorias, conforme artigo 2º, I, da Lei Complementar 87/1996 e artigo 1º, I do RICMS/2000, ocorrendo o fato gerador do imposto na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte (artigo 2º, I do RICMS/2000).

8. Considerando que a contratante, cliente da Consulente, é inscrita e permanece em atividade no Estado de São Paulo, de acordo com o inciso I do artigo 125 do RICMS/2000, antes de realizar a saída dos equipamentos e insumos do seu estabelecimento deverá emitir Nota Fiscal relativa à operação praticada.

8.1. Uma vez que a operação de dação em pagamento é equiparada à operação de compra e venda, a Nota Fiscal deverá ser emitida considerando as bases de cálculo e alíquotas aplicáveis à venda de cada um dos equipamentos e insumos em questão, utilizando o CFOP adequado à operação de compra e venda, conforme o caso, tais como: 5.101 (venda de produção do estabelecimento), 5.102 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros), 5.401 (venda de produção do estabelecimento em operação com produto sujeito ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto), 5.405 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído) ou 5.551 (venda de bem do ativo imobilizado).

9. Quanto à eventual recusa da contratante em emitir Nota Fiscal de saída, recorda-se que, conforme determina o “caput” do artigo 498 do RICMS/2000, o contribuinte do imposto deverá cumprir as obrigações acessórias que tiverem por objeto prestações positivas ou negativas, previstas na legislação.

9.1. No mesmo sentido, o artigo 124 do RICMS/2000 determina que a pessoa inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS deverá emitir, conforme as operações ou prestações que realizar, os documentos fiscais ali previstos.

9.2. Ressalta-se, ainda, que cabe à Consulente exigir de seu remetente o documento fiscal hábil que comprove a operação, conforme o artigo 203 do RICMS/2000.

10. Feitas essas considerações, cumpre informar que a não emissão da NF-e referente à dação em pagamento tanto pode sujeitar a cliente da Consulente às penalidades por descumprimento de obrigações acessórias quanto resultar na autuação da própria Consulente por recebimento de mercadoria desacompanhada de documento fiscal (artigo 527 do RICMS/2000).

10.1. Desse modo, caso a contratante se recuse a emitir a Nota Fiscal a que está obrigada, a Consulente deverá se reportar ao Posto Fiscal a que está vinculado o seu estabelecimento para ser orientada a respeito dos procedimentos que deverá adotar para regularizar sua situação, podendo se valer do instituto da denúncia espontânea previsto no artigo 529 do RICMS/2000, por meio do Sistema de Peticionamento Eletrônico – SIPET, seguindo o procedimento descrito na seção de “Denúncia Espontânea”, no site do ICMS no Portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento, disponível em:

https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/icms/Paginas/Denúncia-Espontânea.aspx (acesso em 01/04/25).

11. Ante o exposto, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.