1. A Consulente, conforme pesquisa realizada no Cadastro de Contribuintes do ICMS (CADESP) em 27/09/2024, tem por atividade principal a “preservação de peixes, crustáceos e moluscos”, conforme CNAE 10.20-1/01, e por atividades secundárias a “fabricação de outros produtos alimentícios não especificados anteriormente”, o “comércio atacadista de pescados e frutos do mar”, o “comércio atacadista de bebidas não especificadas anteriormente” e o “comércio atacadista especializado em outros produtos alimentícios não especificados anteriormente”, conforme CNAEs 10.99-6/99, 46.34-6/03, 46.35-4/99 e 46.37-1/99, respectivamente, verificando-se, na pesquisa realizada, que até 11/12/2018 a Consulente tinha por CNAE principal “46.34-6/03 - Comércio atacadista de pescados e frutos do mar”, tendo sido alterada, a partir de 12/12/2018, para “10.20-1/01 - Preservação de peixes, crustáceos e moluscos”.

1.1. Acrescenta que em 2022 “recebeu fiscalização em atendimento à OSF (...), cujo objeto era justamente a verificação de qual atividade principal era efetivamente exercida pela Consulente”, que “concluiu que a Consulente efetivamente exerce as atividades descritas em seu CNAE principal, como atividade preponderante”.

2. Expõe que “tem por principal objeto social e atividade a preservação de peixes, crustáceos e moluscos, tendo, portanto como CNAE principal a de nº 10.20.1-01” e que todo o pescado recebido é separado, inspecionado e submetido a diversos processos, “como troca de embalagem, manipulação, reposição de gelo, seleção, fracionamento, congelamento, recuperação de frio, conservação através de armazenamento em câmara frigorífica, aposição de rotulagem”, identificação do lote por rastreabilidade, análises físicas, químicas, microbiológicas, térmicas, organolépticas etc.

3. Relata que o seu maior volume de comercialização e faturamento é proveniente do salmão, “recepcionado em caixas de isopor com gelo”, havendo a necessidade de “se acessar o pescado sem a sua embalagem original para a realização de troca e/ou reposição de gelo; retirada de excesso de água; seleção de peixes por tamanho/peso; troca de caixas e rotulagem, atividades estas que não podem ser executadas por um estabelecimento atacadista”. Para tanto, informa possuir local específico, incluindo uma fábrica de gelo.

4. Acrescenta que “realiza análises técnicas nos pescados, sendo que todos os produtos têm sua temperatura monitorada e controlada durante todo o período desde a origem por meio de termógrafos que registram a temperatura regularmente, mantendo assim íntegro o pescado através desse processo de preservação, realizando ainda os seguintes procedimentos, os quais são constantemente monitorados pelo MAPA”, por ela descritos, afirmando que “a atividade principal desenvolvida pela Consulente está enquadrada na descrição do CNAE 1020-1/01, exatamente o CNAE principal da Consulente”: congelamento, fracionamento e embalagem de apresentação com marcas própria, filetagem, postejamento e conservação do pescado.

5. Informa, ainda, que “está devidamente registrada e habilitada junto ao Ministério da Agricultura e Pecuária (MAPA) como Unidade de Beneficiamento de Peixe, Crustáceos e Moluscos, conforme título conferido pelo Serviço de Inspeção Federal (SIF)”.

6. Diante do exposto, “considerando que a Consulente continue exercendo suas atividades, tendo como atividade principal a CNAE 1020-1/01 descrita acima e verificada na ordem de fiscalização (...)”, pergunta se pode ser confirmado “o entendimento da Consulente de que possui o direito a utilizar o crédito outorgado descrito no Artigo 40, §5º, II, do Anexo III do RICMS/SP”.

7. Preliminarmente, tendo em vista que a Consulente não informou de quem adquire o pescado para comercialização, adotaremos a premissa para a resposta de que as mercadorias comercializadas e objeto da dúvida apresentada são adquiridas amparadas pelo diferimento do imposto, ou seja, não são adquiridas de estabelecimentos que tenham como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02, ou de estabelecimentos outros que já tenham promovido o recolhimento do imposto diferido por força da interrupção prevista nos incisos III e IV do artigo 391 do Regulamento do ICMS - RICMS/2000.

8. Ainda, vale relembrar que recentemente o estabelecimento Matriz da Consulente apresentou a Consulta nº 29959/2024, na qual faz questionamento similar, solicitando a confirmação de seu entendimento de que possui o direito ao crédito outorgado previsto no artigo 40, §5º, item 2, do Anexo III do RICMS/2000. Naquela oportunidade, esta Consultoria Tributária esclareceu seu entendimento quanto à aplicação do referido benefício fiscal, o qual permanece o mesmo e será adiante ratificado.

9. Como último aspecto preliminar, é preciso ressaltar que o instrumento da consulta tributária tem por escopo dirimir dúvidas, apresentadas por aqueles legitimamente interessados, de interpretação e aplicação da legislação tributária paulista (artigo 510 do RICMS/2000). Nesse sentido, a presente resposta versará, e terá efeito, unicamente sobre as questões jurídicas formuladas, tendo em vista que os aspectos fáticos relacionados à atividade da Consulente já foram objeto de verificação por meio da execução da OSF mencionada no relato.

10. Isso posto, observa-se que o item 2 do § 5º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 permite que o crédito outorgado em apreço (aplicação do percentual de 7% (sete por cento) sobre o valor da saída interna) seja aplicado às saídas internas de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, realizadas por estabelecimento que tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02.

11. Nesse ponto, cumpre-nos esclarecer que, conforme dispõe o artigo 29 do RICMS/2000, a atividade econômica do estabelecimento será identificada por meio de código atribuído em conformidade com a relação de códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, aprovada pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, de acordo com as atividades econômicas exercidas pelo estabelecimento (Lei nº 6.374/89, artigo 17, I). Dessa maneira, o CNAE principal deverá refletir, sempre, a atividade principal (preponderante) do contribuinte, ainda que sejam desenvolvidas atividades econômicas secundárias, de acordo com normas da CONCLA – Comissão Nacional de Classificação do IBGE (que podem ser acessadas por meio do endereço eletrônico https://concla.ibge.gov.br, em 24/10/2024).

11.1. Nos termos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE Versão 2.0, SUBCALSSES PARA USO DA Administração Pública (disponível em https://concla.ibge.gov.br/images/concla/documentacao/CNAE20_Subclasses_Introducao.pdf, em 24/10/2024), para efeito da determinação do CNAE principal, considera-se atividade econômica principal (preponderante) aquela com maior contribuição para o valor adicionado, considerando a seção principal, a divisão, o grupo, a classe e a subclasse das atividades principal e secundárias. As demais atividades desenvolvidas pelo estabelecimento devem ser incluídas como atividades secundárias.

12. Conforme §1º do artigo 29 do RICMS/2000, o código de atividade será atribuído na forma prevista pela Secretaria da Fazenda e Planejamento com base em declaração prestada pelo próprio contribuinte quando da sua inscrição inicial, quando ocorrerem alterações em sua atividade econômica ou quando exigido pela Secretaria da Fazenda e Planejamento.

13. Observa-se, portanto, que o CNAE é atribuído com base na declaração do próprio contribuinte. Assim convém à Consulente, em caso de dúvida, para o correto enquadramento na classificação respectiva, observar as normas da CONCLA, principalmente o disposto nas notas explicativas correspondentes a cada seção, divisão, grupo, classe e subclasse.

14. Alerte-se, neste ponto, que, de acordo com o parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT-40/2000, as CNAEs informadas no CADESP devem refletir as atividades efetivamente exercidas pelo estabelecimento, de maneira que estão impossibilitados os contribuintes de incluírem CNAEs que não correspondam a atividades efetivamente exercidas pelo estabelecimento.

14.1. Dessa forma, considera-se irregular a simples inclusão de CNAEs com o objetivo de fruir de tratamentos tributários mais benéficos.

15. Como consequência, tem-se que, para se creditar de importância equivalente à aplicação do percentual de 7% (sete por cento) sobre o valor da saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, faz-se necessário que o estabelecimento tenha como CNAE principal o código 1020-1/01 ou o código 1020-1/02.

15.1. Conforme se verifica em pesquisa realizada no site do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE (https://cnae.ibge.gov.br/?view=classe&tipo=cnae&versao=10&classe=10201, em 24/10/2024), na estrutura da CNAE-Subclasses 2.3 (ver Comunicado CAT-17, de 27/12/2018), as CNAEs expressamente previstas no item 2 do § 5º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 pertencem à estrutura das “Indústrias de Transformação” (Seção “C”), na parte relativa à “Fabricação de Produtos Alimentícios” (Divisão) e correspondem às subclasses “1020-1/01 Preservação de peixes, crustáceos e moluscos” e “1020-1/02 Fabricação de conservas de peixes, crustáceos e moluscos”.

16. Assim, caso a Consulente exerça efetivamente uma atividade industrial e tenha como CNAE principal um dos códigos acima mencionados, poderá optar pelo crédito outorgado previsto no item 2 do § 5º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 quando da saída interna de pescados ali descritos.

16.1. Destaque-se que submissão do pescado a processos como o beneficiamento para congelamento, o fracionamento e a preservação, em tese, configuram industrialização. No entanto, a Consulta Tributária é o meio para esclarecer dúvidas acerca da interpretação e aplicação da legislação tributária estadual (artigo 510 do RICMS/2000), não se prestando a confirmar as atividades efetivamente exercidas pela Consulente, até porque elas podem alterar ao longo do tempo.

16.2. Diante disso, tanto a presente resposta quanto a Resposta à Consulta Tributária nº 29959/2024 são respondidas em tese e dependem do efetivo desempenho das atividades de industrialização pela Consulente, que deve verificar mensalmente se atende os requisitos da legislação para usufruir o benefício fiscal, bem como se permanece exercendo as atividades que dão direito ao crédito outorgado.

16.3. Portanto, caso exerça efetivamente uma atividade industrial e tenha como CNAE principal o código 1020-1/01 ou o código 1020-1/02, a Consulente terá direito ao crédito outorgado.

17. Por fim, acrescente-se que o benefício do crédito outorgado é opcional e a sua utilização será em substituição ao aproveitamento de quaisquer outros créditos (inclusive relativos a embalagens, insumos, dentre os quais se inclui a energia elétrica consumida em processo de industrialização, fretes e bens do ativo imobilizado).

18. Com esses esclarecimentos, julgamos respondido o questionamento efetuado.