1. O Consulente, pessoa física, informa que pretende transferir a titularidade de CDB (certificado de depósito bancário), a título gratuito, para sua esposa, residente neste Estado, com quem é casado pelo regime de comunhão parcial de bens desde 22/02/2000.

2. Expõe que o CDB foi adquirido pelo Consulente em 16/08/2021 por R$ 50.000,00, sendo que o valor bruto do título em 17/09/2024 é igual a R$ 73.845,20.

3. Esclarece que referido título integra o patrimônio comum do casal, razão pela qual entende que a operação em questão não implica transferência patrimonial do título à sua esposa, pois o título não deixará de integrar o patrimônio do casal.

4. Assim, entende não se tratar de doação, mas mera transferência de titularidade e, portanto, sustenta que não há incidência do ITCMD na operação em questão, nos termos do inciso II do artigo 1º do Regulamento do ITCMD (Decreto nº 46.655/2002).

5. Ao final, indaga se haverá incidência do ITCMD na transferência do título em questão do Consulente para a sua esposa.

6. Inicialmente, frise-se que a exposição da matéria de fato e de direito objeto de dúvida, de forma clara e completa, bem como a citação do correspondente dispositivo da legislação que suscitou a dúvida, são requisitos para a formulação da consulta (artigo 513, II, “a” e “c”, do RICMS/2000 c/c com o artigo 31-A da Lei 10.705/2000). Considerando que não foram incluídas na consulta informações detalhadas sobre a origem dos recursos a serem transmitidos, nesta resposta há somente considerações gerais sobre as questões de direito trazidas pelo Consulente sem se prestar a validar quaisquer dos fatos informados.

7. Isto posto, registre-se que, conforme expressamente consignado no artigo 155, I, da Constituição Federal, cabe aos Estados e ao Distrito Federal a competência para a instituição de imposto sobre a doação de quaisquer bens e direitos, o que foi concretizado no Estado de São Paulo por meio da Lei 10.705/2000.

8. A Lei 10.705/2000 estabelece em seu artigo 3º, II, que há a incidência do tributo na transmissão de dinheiro ou depósito bancário e crédito em conta corrente, e qualquer outra aplicação financeira, modalidade esta correspondente à descrita pelo Consulente em relação à doação para sua esposa.

9. Essa transferência de CDB se adequa à definição de doação oferecida pelo Código Civil, em seu artigo 538, que a considera como um contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.

10. Quanto à análise sobre a possibilidade de ocorrência de uma doação entre cônjuges, na constância de uma união sujeita ao regime da comunhão parcial de bens, cabe transcrever os artigos 1.659 e 1.661 do Código Civil que tratam das exceções à comunicação dos bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento:

“Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

III - as obrigações anteriores ao casamento;

IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

(...)

Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento.”

11. Desse modo, conclui-se que, no regime de comunhão parcial de bens, podem coexistir, durante a constância do casamento, patrimônio comum do casal e patrimônio particular, de domínio de um só dos cônjuges.

12. O Consulente informa que a verba transferida à sua esposa era oriunda de patrimônio comum a ambos. Caso se confirme essa condição, de fato restará afastada a existência de hipótese de fato gerador do ITCMD.

13. Assim, se chamado à fiscalização, caberá ao Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida. Nesse prisma, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e de análise de operações pretéritas.