1. A Consulente, contribuinte sujeito ao Regime Periódico de Apuração (RPA) e que tem como atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (“CADESP”) a de “comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios” (CNAE 46.45-1/01), apresenta consulta sobre emissão de Nota Fiscal para amparar a alteração de locatário de equipamento cedido em sublocação.

2. Nesse contexto, a Consulente informa que, para o exercício de suas atividades de venda de produtos para diagnósticos, disponibiliza a título de comodato ou locação máquinas em que os reagentes vendidos são utilizados.

3. Tais máquinas são inicialmente cedidas em locação ou comodato para distribuidores que são autorizados pela Consulente a sublocá-las ou cedê-las em comodato a clientes finais (hospitais e clínicas que podem ser ou não contribuintes do ICMS).

4. Prossegue informando que pretende rescindir o contrato de distribuição dos produtos vendidos e consequentemente de locação da máquina de determinado distribuidor. Em seu lugar, contratará outro distribuidor para substituí-lo. Ressalta, todavia, que não haverá o retorno das máquinas sublocadas, que permanecerão em posse dos clientes finais.

5. Diante disso, questiona se deve emitir Nota Fiscal para amparar o retorno ou se pode adotar o entendimento contido na Resposta à Consulta nº 20012/2019, em especial o seguinte entendimento manifestado: “efetuados novos contratos ou registros das devidas alterações no contrato de comodato/locação existente (atualização dos dados e termos), para que o contribuinte possa comprovar tecnicamente, de modo idôneo e por documentos de natureza não fiscal, os fatores que justificam a situação, lembrando que não é permitida a emissão de Nota Fiscal para documentar a relação entre a Consulente (nova comodante/locadora perante os hospitais e clínicas) e os comodatários/locatários, visto que, neste caso, não há transmissão de propriedade ou movimentação física de bens."

5.1. Caso seja adotado o entendimento contido naquela Resposta, questiona o procedimento a ser feito, no futuro, se a nova distribuidora precisar devolver fisicamente os equipamentos para a Consulente, dado que não haveria Nota Fiscal de remessa em locação para o novo distribuidor.

6. De início, cabe-nos observar que aspectos civis atinentes aos contratos de locação e comodato, especialmente, a possibilidade de sublocação, não serão objeto de análise, partindo-se do pressuposto de que os contratos são regulares.

7. Também adotaremos como premissas que as operações ocorrem dentro do Estado de São Paulo, que os equipamentos estão registrados no ativo imobilizado da Consulente e a operação em comento decorre de uma necessidade pontual da Consulente, tendo em vista o distrato firmado com determinado distribuidor, não ocorrendo em outras situações.

8. Isso posto, cumpre observar que na situação relatada pela Consulente não há circulação de mercadoria ou transmissão da propriedade, visto que a Consulente é proprietária dos bens cedidos em locação e pretende encerrar sua relação comercial com o distribuidor (locatário/comodatário), contudo, mantendo o bem no estabelecimento dos hospitais e clínicas (sublocatário). Dessa forma, inaplicável o disposto no artigo 125, III, “b”, do RICMS/2000, o qual expressamente refere-se à situação em que há transmissão de propriedade.

9. Portanto, do ponto de vista fiscal, para que a situação do bem permaneça regular nos estabelecimentos do novo locador e sublocatários, é necessário que sejam efetuados novos contratos ou registros das devidas alterações nos contratos de locação e sublocação existentes, para que os contribuintes (Consulente e distribuidores – novos e antigos) possam comprovar tecnicamente, de modo idôneo e por documentos de natureza não fiscal, os fatores que justificam a situação, lembrando que não é permitida a emissão de Nota Fiscal para documentar a relação entre a Consulente (nova comodante/locadora perante os hospitais e clínicas) e o novo locatário, visto que, neste caso, não há transmissão de propriedade e nem movimentação física de bens.

10. Quanto ao retorno do bem cedido em locação do novo locador para a Consulente, faltam elementos para que seja dada uma resposta com precisão. No entanto, considerando haver saída física do estabelecimento locador para Consulente, haverá exigência de emissão de Nota Fiscal nos termos do artigo 125, inciso I, do RICMS/2000.

11. Por fim, observa-se que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação, por todos os meios de prova em direito admitidos, da situação fática efetivamente ocorrida. Nesse prisma, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.

12. Com esses esclarecimentos, damos por respondidas as dúvidas da Consulente.