1. A Consulente, que tem como atividade econômica principal o comércio atacadista de aparelhos eletrônicos de uso pessoal e doméstico (CNAE 46.49-4/02), e entre as atividades secundárias a de fabricação de componentes eletrônicos, relata que atua no comercio atacadista de aparelhos eletrônicos de uso pessoal, e adquire no Estado de São Paulo e em outros Estados mercadorias classificadas no código 8471.30.19 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), cujas operações estão sujeitas aos regime da substituição tributária no Estado de São Paulo, com IVA-ST estabelecido pela Portaria SRE 59/2023.

2. Informa que nas compras de fornecedores localizados no Estado de Minas Gerais aplica o regime da substituição tributária, conforme o Protocolo ICMS 5/2012, e que estas aquisições têm como destinatário órgãos da administração pública do Estado de São Paulo, e gozam de benefício de isenção conforme o artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000.

3. Alega, considerando que na subsequente venda das mercadorias será aplicada a isenção conforme o artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, que o fornecedor localizado no Estado de Minhas Gerais não deve fazer a retenção do ICMS-ST, assim como também os fornecedores que estejam no Estado de São Paulo, pois conforme disciplina do inciso II do artigo 264 do RICMS/2000 esta operação não se inclui na sujeição passiva por substituição tributária subordinando-se às normas comuns da legislação.

4. Questiona se o entendimento apresentado está correto.

5. Inicialmente, esclarece-se que o disposto no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000 aplica-se somente quando o substituto tributário promove a saída de mercadoria sabendo de antemão que o estabelecimento destinatário promoverá efetivamente operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS. Ou seja, no caso em questão, tal disposição é aplicável quando a Consulente, substituída tributária, adquirir mercadorias diretamente com o substituto tributário paulista ou de outro Estado e houver efetiva certeza sobre a aplicabilidade de um desses tratamentos tributários (isenção ou não incidência do ICMS) na posterior saída das mercadorias do estabelecimento destinatário.

6. Portanto, em resposta, para que o fornecedor substituto tributário paulista ou localizado em outro Estado, com o qual o Estado de São Paulo possua protocolo de substituição tributária, não retenha o imposto relativo às operações subsequentes, nas saídas dessas mercadorias com destino ao seu estabelecimento, com base no inciso II do artigo 264 e no artigo 55 do Anexo I, ambos do RICMS/2000, é necessário que a Consulente lhe informe, prévia e especificamente, que as mercadorias serão efetivamente objeto de saída ao abrigo da isenção mencionada, por escrito e com a citação da presente resposta.

7. Entretanto, caso a Consulente adquira mercadorias de atacadistas ou outros contribuintes que já tenham recebido a mercadoria com o imposto retido por antecipação do substituto tributário, não há como aplicar a disposição do inciso II do artigo 264 do RICMS/2000 e, tampouco, a Consulente poderá aplicar a isenção prevista no artigo 55 do Anexo II do RICMS/2000, visto que é condição para a aplicabilidade da referida isenção que a mercadoria tenha sido recebida sem a retenção antecipada do imposto por substituição tributária.

8. Esclarece-se ainda que, no caso em questão, a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000 não se aplica à operação própria do fabricante/importador com destino ao estabelecimento da Consulente, mas tão somente à saída de mercadoria deste estabelecimento com destino a órgãos da Administração Pública Estadual Direta, suas Fundações e Autarquias, não sendo exigível o estorno do crédito do imposto destacado em nota fiscal por ocasião da aquisição de tais mercadorias, conforme determina o parágrafo 5º do referido artigo.

9. Nesse sentido, a nota fiscal de venda emitida pelo estabelecimento fabricante/importador paulista para a Consulente deverá consignar, no campo “Informações Complementares”, a seguinte observação: ”Não aplicada a substituição tributária prevista no artigo 313-Z19 do RICMS/2000, em virtude do disposto no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, devendo os produtos relacionados nesta nota fiscal ser obrigatoriamente revendidos pelo adquirente com a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do referido regulamento, conforme declaração deste.”.

10. Da mesma forma, quando a Consulente adquirir mercadorias de estabelecimento fabricante/importador localizado em outro Estado com o qual o Estado de São Paulo possua acordo de substituição tributária, deverá constar no campo “Informações Complementares” da nota fiscal de venda: ”Não aplicada a substituição tributária prevista no Protocolo ICMS XX/20XX, em virtude do disposto no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, devendo os produtos relacionados nesta nota fiscal ser obrigatoriamente revendidos pelo adquirente com a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do referido regulamento, conforme declaração deste.”.

11. Por fim, salientamos que se a Consulente não promover operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS, estará descaracterizada a situação prevista no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, e caberá a aplicação do disposto no seu parágrafo 4º, que determina que na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista no referido artigo, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário (Consulente).