1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, exerce a atividade principal de padaria e confeitaria com predominância de revenda (CNAE 47.21-1/02) e as atividades secundárias de restaurantes e similares (CNAE 56.11-2/01) e lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares (CNAE 56.11-2/03), segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo – CADESP.

2. Relata que adquire, de fornecedor estabelecido no Estado de Minas Gerais, morangos classificados no código 0810.10.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, que “será fornecido como refeição no estabelecimento” a consumidores finais.

3. Informa que o produto foi adquirido em operação isenta, conforme documento fiscal que relata anexar.

4. Entende que as operações com morangos se enquadram na isenção prevista no artigo 104 do Anexo I do Regulamento do ICMS – RICMS/2000.

5. Diante do exposto, considerando que adquiriu essas mercadorias em operação interestadual, questiona se é devido o diferencial de alíquotas - DIFAL, nos termos do artigo 2º, inciso XVI, § 6º do RICMS/2000.

6. Preliminarmente, é necessário pontuar que não há documento fiscal anexado à consulta. Ademais, registre-se que a classificação de determinado produto na NCM é de inteira responsabilidade do contribuinte, além de tratar-se de competência da Receita Federal do Brasil - RFB, a quem cabe esclarecer qualquer dúvida a esse respeito.

7. Isso posto, esclarecemos que, de acordo com a alínea “h” do inciso XIII do § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 123/2006 e com o § 5º do mesmo artigo, o regime do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual na entrada de mercadoria não sujeita ao regime de antecipação do recolhimento do imposto proveniente de outro Estado ou do Distrito Federal, tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

8. No Estado de São Paulo, entende-se que, no que tange aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional, tanto o DIFAL relativo à aquisição interestadual de material de uso e consumo ou bem do ativo imobilizado quanto a equalização devida na entrada interestadual de mercadoria destinada à industrialização ou à comercialização estão disciplinados pelo inciso XVI e § 6º do artigo 2º, bem como pela alínea “a” do inciso XV-A e § 8º do artigo 115, ambos do RICMS/2000.

9. Assim, o contribuinte paulista optante pelo Simples Nacional que promover a entrada de mercadoria destinada à industrialização, comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo imobilizado, proveniente de contribuinte do ICMS optante ou não optante pelo Simples Nacional situado em outra unidade da Federação, deverá recolher mediante guia de recolhimentos especiais, até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada, o valor equivalente à multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (4% ou 12%, conforme o caso) pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.

9.1 Entretanto, é entendimento desta Consultoria Tributária que não há a obrigação de recolher o diferencial de alíquotas quando a legislação paulista previr que a operação, se fosse interna, seria albergada por isenção ou não incidência.

10. Neste ponto, é necessário consignar que a Consulente relata adquirir morangos, mas não informa o estado em que se encontram as frutas adquiridas.

10.1. O citado artigo 104 do Anexo I do RICMS/2000 prescreve isenção do imposto nas saídas internas dos produtos hortifrutigranjeiros em estado natural relacionados no artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000 com destino a estabelecimento industrial localizado neste Estado.

10.1.1. Depreende-se do artigo 4º, inciso III, do RICMS/2000 que o produto em estado natural é o “produto tal como se encontra na natureza, que não tenha sido submetido a nenhum processo de industrialização referido no inciso I, não perdendo essa condição o que apenas tiver sido submetido a resfriamento, congelamento, secagem natural, acondicionamento rudimentar ou que, para ser comercializado, dependa necessariamente de beneficiamento ou acondicionamento”.

10.2. Por seu turno, o artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000 prevê a isenção nas operações com frutas frescas em estado natural, exceto quando destinadas à industrialização, ainda que tenham sido raladas, exceto o coco seco, cortadas, picadas, fatiadas, torneadas, descascadas, desfolhadas, lavadas, higienizadas, embaladas ou resfriadas, desde que não cozidas e não haja adição de quaisquer outros produtos que não os relacionados, mesmo que simplesmente para conservação.

11. Assim, tendo em vista que a Consulente não expõe o estado em que se encontram as frutas adquiridas (se foram congeladas, se estão em embalagem de apresentação ou adicionadas a algum outro ingrediente, mesmo para conservação), não há como afirmar que a operação interna com o produto efetivamente tem isenção neste Estado, o que implicaria na desobrigação de recolher o diferencial de alíquotas.