1. A Consulente, empresa enquadrada no Regime Periódico de Apuração, que exerce como atividade principal o comércio varejista de combustíveis para veículos automotores (CNAE 47.31-8/00) e, como atividades secundárias, o serviços de lavagem, lubrificação e polimento de veículos automotores (CNAE 45.20-0/05) e o comércio varejista de lubrificantes (CNAE 47.32-6/00), informa que, com a chegada dos carros elétricos, pretende modernizar seu atendimento instalando carregadores para esses veículos, cobrando por hora de uso enquanto estiverem conectados.

2. Cita o Anexo XVIII do Regulamento do ICMS - RICMS/2000 e aponta que esse anexo trata da regulamentação da tributação do ICMS sobre a venda da energia elétrica e, diante disso, questiona se essa operação com os carregadores para veículos elétricos é uma prestação de serviço ou uma operação de venda de energia que deve ser tributada pelo ICMS sobre o valor cobrado do consumidor.

3. De início, cabe observar que o Anexo XVIII do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, mencionado pela Consulente, foi revogado pelo Decreto 66.373/2022. Além disso, e para fins desta resposta, os estabelecimentos conectados à rede elétrica para fornecimento de energia elétrica diretamente a veículos de clientes, também conhecidos como “eletropostos”, serão designados como “estação de recarga de veículos elétricos”.

3.1. Além disso, parte-se da premissa de que a energia elétrica é adquirida pela Consulente no Ambiente de Contratação Regulado - ACR (“Mercado Cativo ou Regulado”).

4. Convém também ressaltar que a Constituição Federal de 1988 (CF/1988), no inciso II do artigo 155, estabelece a competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, sendo que, à exceção do imposto em referência e dos impostos sobre importação e exportação (incisos I e II do artigo 153 da CF/1988), nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País (parágrafo 3º do artigo 155 da CF/1988).

5. Disso depreende-se que, além dos impostos sobre importação e exportação, somente o ICMS pode incidir sobre as operações relativas à circulação da energia elétrica, assim caracterizada como mercadoria.

6. De tal modo, em regra, todo e qualquer fornecimento de energia elétrica corresponde, para fins de incidência do ICMS, a uma circulação de mercadoria. Logo, com exceção da saída de energia destinada a outros Estados (alínea “b” do inciso X do artigo 155 da CF/1988), todas as operações relativas ao seu fornecimento estão sujeitas à incidência do ICMS.

7. Ainda quanto à caracterização da energia elétrica como mercadoria, é oportuno lembrar que o STJ já se manifestou no sentido de que “é produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para ser identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributária” (REsp 38.344/PR, 1.ª turma, DJ de 31/10/94).

8. Considerando, então, que a energia elétrica está sujeita à incidência do ICMS na condição de mercadoria, aplica-se a ela a regra prevista para as mercadorias em geral, de acordo com o disposto no inciso I do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996 e no inciso I do artigo 2º da Lei 6.374/1989. Assim, para fins de incidência do ICMS sobre a energia elétrica, reputa-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da sua saída do estabelecimento do contribuinte, a qualquer título.

9. Portanto, respondendo objetivamente o questionamento apresentado, a comercialização de energia por meio de recarregadores de veículos elétricos configura-se circulação de mercadoria e, consequentemente, incide ICMS sobre o valor cobrado do consumidor.

10. Tendo em vista que a Consulente pretende realizar as operações ora analisadas, convém observar que todas as atividades efetivamente exercidas pelo contribuinte do ICMS, ainda que secundárias, devem ser registradas no CADESP. Sendo assim, caso realize alguma atividade, como a de comercialização de energia, objeto de dúvida, a Consulente deverá atualizar as suas informações no CADESP com a inclusão das novas atividades (CNAE), conforme o artigo 29 do RICMS/2000, a alínea “h” do inciso II do artigo 12 da Portaria CAT 92/1998 e o artigo 3º da Portaria CAT 40/2000, lembrando que é o contribuinte que reúne informações sobre a operação e seus reflexos, os quais definem a declaração que deve ser prestada.

11. Observa-se, portanto, que o CNAE é atribuído com base na declaração do próprio contribuinte. Assim convém à Consulente, para o correto enquadramento na classificação respectiva, observar as normas da CONCLA Comissão Nacional de Classificação do IBGE (que podem ser acessadas por meio do endereço eletrônico https://concla.ibge.gov.br), principalmente o disposto nas notas explicativas correspondentes a cada seção, divisão, grupo, classe e subclasse.

12. Ressaltamos, ainda, que a falta de informação necessária à alteração do CNAE e a falta de comunicação de qualquer modificação ocorrida relativamente aos dados constantes do formulário de inscrição são infrações sujeitas às penalidades estabelecidas alíneas "e" e "f" do inciso VI do artigo 527 do RICMS/2000.

13. Portanto, dado que o fornecimento de energia elétrica diretamente a veículos de propriedade de pessoas físicas ou jurídicas, realizado por estação de recarga de veículos elétricos, configura fato gerador do ICMS e está sujeito às regras gerais de tributação, deverá ser emitida a correspondente Nota Fiscal antes da saída da mercadoria (venda de energia), conforme o inciso I do artigo 125 do RICMS/2000, c/c artigo 40 da Portaria CAT-162/2008, consignando-se o CFOP 5.102 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros”).

14. Nesses termos, na saída da energia elétrica de estações de recarga de veículos elétricos localizada neste Estado, destinada a pessoa física ou jurídica com objetivo específico de recarga de veículo elétrico, há a incidência do ICMS, devendo a estações de recarga de veículos elétricos emitir para cada operação Nota Fiscal eletrônica - NF-e, modelo 55, com destaque do ICMS, na qual fará constar, como valor da operação, aquele que for cobrado do destinatário.

15. Note-se que o contribuinte proprietário da estação de recarga de veículos elétricos poderá creditar-se do valor do ICMS destacado na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica emitida em seu nome, observado, no que couber, o disposto nos artigos 59 a 70 do RICMS/2000.