1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é a de comércio atacadista de matérias-primas agrícolas não especificadas anteriormente (CNAE 46.23-1/99), relata que comercializa (revende), com fim específico de exportação, sob o CFOP 5.502/6.502 – (“Remessa de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, com fim específico de exportação”), os produtos soja em grãos, NCM 1201.90.00, milho em grãos, NCM 1005.90.10 e sorgo em grãos, NCM 1007.90.00, por meio de empresas comerciais exportadoras e tradings que farão a efetiva exportação de tais produtos.

2. Acrescenta que os produtos são embarcados no estabelecimento da Consulente (ou em armazéns onde este tem produtos estocados) em caminhões graneleiros e pesados em balança rodoviária. Ao chegar no destino, normalmente o terminal portuário de propriedade do adquirente ou que presta serviço a ele, o produto também é pesado em balança rodoviária própria. Expõe que é normal existir alguma diferença de peso entre as balanças da origem e do destino das mercadorias, além de ser muito provável haver perdas durante o transporte rodoviário desse tipo de mercadorias, resultando no que chama de “quebra de peso” entre a origem e o destino.

3. Em função disso, algumas empresas comerciais exportadoras emitem nota fiscal de devolução a cada “quebra de peso”, outras emitem notas de devolução somando todas as cargas de um determinado contrato, e a maioria não emite notas de devolução devido ao artigo 204 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000). Quando não é emitida nota fiscal de devolução, em contratos de grande quantidade de mercadorias, por diversas vezes a Consulente só fica sabendo das diferenças de peso entre o faturado e o efetivamente recebido pelo destinatário no encerramento do contrato.

4. Informa, ainda, que existem casos em que parte da mercadoria enviada é recusada pela trading, a qual deixa os produtos à disposição do remente (Consulente) para retirada, o que ocorre, muitas vezes, juntando-se pequenos lotes que são transportados de volta para a origem em um único veículo.

5. Isso posto, ao final, indaga:

5.1. se é devido o ICMS referente a essa diferença entre o valor faturado pela Consulente e o averbado pela comercial exportadora na DU-E;

5.2. se existe alguma tolerância percentual em relação à diferença de peso entre a NF-e da Consulente e o averbado no DU-E, em que não é necessário o recolhimento do ICMS;

5.3. qual deve ser considerado o momento do fato gerador do imposto, na hipótese de diferença de peso;

5.4. caso a Consulente não tenha realizado o devido recolhimento em função das diferenças de peso observadas, se pode lançar o valor mensal de todas as ocorrências em “outros débitos de ICMS” na EFD ICMS IPI e recolher o imposto englobado com o ICMS apurado mensalmente;

5.5. se, no caso de pequenos lotes recusados pela comercial exportadora por problema de qualidade ou umidade, em que a mercadoria retorna ao seu estabelecimento, a Consulente pode emitir nota fiscal de entrada, quando a empresa destinatária não emite as notas fiscais de devolução.

6. Preliminarmente, vale pontuar que serão adotadas as seguintes premissas para esta resposta: (i) as perdas mencionadas ocorrem no trânsito da mercadoria, após a saída do estabelecimento da Consulente, destinada a terminal portuário dos adquirentes ou de quem preste serviço às empresas comerciais exportadoras e tradings; (ii) em função dos CFOPs que citou no relato, as operações descritas pela Consulente não se referem a remessa de mercadorias para formação de lote de exportação, hipótese normatizada pelo Convênio ICMS-83/2006 e prevista no artigo 440 do RICMS/2000; (iii) uma vez que foi descrita a saída com fim específico de exportação, as empresas comerciais exportadoras e tradings observam o parágrafo único da cláusula primeira do Convênio ICMS 84/2009 e são inscritas no Cadastro de Exportadores e Importadores da Secretaria de Comércio Exterior - SECEX, da Secretaria Especial de Comércio Exterior e Assuntos Internacionais (SECINT), do Ministério da Economia.

6.1. Ademais, do relato da Consulente, relativamente à devolução parcial de mercadorias pelo destinatário, depreende-se que a devolução por seus clientes decorre de problemas de qualidade ou umidade, os quais não implicam descarte da mercadoria. Assim, adotaremos a premissa de que tais mercadorias retornam ao estabelecimento da Consulente, dentro do prazo de 180 dias previsto no artigo 445 do RICMS/2000, nas mesmas condições em que foram recebidas.

6.2. Caso essas premissas não se confirmem, a Consulente poderá retornar com nova consulta, nos termos dos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, esclarecendo detalhadamente a situação que suscita dúvida

7. Ainda em caráter preliminar, esclarecemos que, nos termos de entendimento anteriormente manifestado por este órgão consultivo como, por exemplo, na Resposta à Consulta Tributária nº 27878/2023, embora o Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo não adote o termo “soja em grãos”, pode-se entender que essa equivale à “soja batida”, mencionada no inciso II do artigo 350 do RICMS/2000, assim, às operações com soja em grãos aplica-se o diferimento nele previsto, desde que obedecidas às condições dispostas na legislação.

8. Isso posto, registre-se que existe expressa vedação de emissão de documentos fiscais que não correspondam a efetivas saídas ou entradas de mercadorias ou a efetivas prestações de serviço, exceto nas hipóteses expressamente previstas na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados ou do Imposto de Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços, conforme disposto no artigo 204 do RICMS/2000.

9. Assim, a perda de mercadoria durante seu transporte, após a saída da mercadoria do estabelecimento da Consulente, ou seja, após a ocorrência do fato gerador, não enseja a emissão da Nota Fiscal de devolução pelo destinatário, em retorno simbólico, uma vez que a mercadoria sequer chegou ao estabelecimento de destino.

10. Relativamente ao fato gerador, nos termos do inciso I do artigo 1º do RICMS/2000, o ICMS incide sobre as operações relativas à circulação de mercadoria, ocorrendo o fato gerador na saída, a qualquer título, do estabelecimento de contribuinte (artigo 2º, inciso I, do RICMS/2000). Por outro lado, em obediência ao mandamento constitucional contido na alínea “a” do inciso X do § 2º do artigo 155, o imposto não incide na saída de mercadoria com destino ao exterior (inciso V do artigo 7º do RICMS/2000). Por sua vez, o § 1º do artigo 7º do mesmo regulamento, prevê que a saída de mercadorias destinadas a empresas comerciais exportadoras (inclusive tradings), com o fim específico de exportação, também se situam fora do campo de incidência do imposto.

11. Entretanto, no caso de perdas no transporte de mercadorias (milho, sorgo e soja, todos em grãos), que saíram do estabelecimento para fins de exportação, sem incidência do imposto, até o terminal portuário, armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro, a mercadoria é considerada como não exportada (artigo 445, inciso II, RICMS/2000). Dessa forma, o estabelecimento remetente (Consulente) deve recolher o imposto devido nos termos do item 1 do § 1º do artigo 445 do RICMS/2000. Ressalte-se que a legislação não prevê tolerância para o não recolhimento de imposto em caso de pequenas perdas detectadas entre a pesagem na origem e o no destino.

11.1. De acordo com o citado dispositivo, o imposto deverá ser recolhido por guia de recolhimentos especiais dentro do prazo de quinze dias, contados da data da ocorrência do fato, ou seja, de cada perda ocorrida em cada remessa realizada pela Consulente, exceto na hipótese de o destinatário ter efetuado o pagamento do débito fiscal à unidade federada de origem da mercadoria, com base nas cláusulas sexta, II, e oitava do Convênio ICMS 84/2009 (item 3, do §2º do artigo 445 do RICMS/2000).

11.2. A Consulente não deverá se apropriar do crédito relativo ao imposto recolhido, em atendimento ao artigo 66 c/c artigo 67, I, do RICMS/2000.

12. Importante salientar que a Consulente não deixa claro se adquire o milho, a soja, e o sorgo, todos em grãos, para revenda, ao abrigo do diferimento do imposto previsto na alínea “b” do inciso II do artigo 350 do RICMS/2000 (relativo ao milho e soja) e no item 1 do § 1º do artigo 360 do RICMS/2000 (relativo ao sorgo). Essa informação é relevante, uma vez que, no caso de perda no transporte de milho, soja e sorgo, todos em grãos, adquiridos para revenda ao abrigo do diferimento, a Consulente deverá promover o recolhimento, também, do imposto diferido relativo a etapas anteriores da cadeia.

12.1. Considerando que, com a perda no transporte, a saída para exportação do milho, da soja e do sorgo, não se efetiva, não ocorre a interrupção do diferimento prevista na alínea “b” do inciso II do artigo 350 do RICMS/2000, bem como no inciso II do artigo 360 do RICMS/2000. Entretanto, a perda da mercadoria no transporte até o terminal portuário interrompe o diferimento a que se sujeitam as operações com milho, soja e sorgo, todos em grãos, nos termos do inciso III do artigo 428 do RICMS/2000, devendo, portanto, a Consulente, efetuar, na qualidade de responsável, o pagamento correspondente às saídas ou prestações anteriores, englobadamente com o imposto devido pela operação própria, conforme dispõe o inciso I do artigo 430 do RICMS/2000.

13. Quanto à última indagação, esclareça-se que, nos termos do artigo 4º, inciso IV, do RICMS/2000, considera-se devolução de mercadoria a operação que tenha por objeto anular todos os efeitos de uma operação anterior. Se todos os produtos estiverem sendo devolvidos, será uma devolução total. Consequentemente, se apenas uma parte dos produtos estiverem sendo devolvidos, será uma devolução parcial. Assim, caso a mercadoria tenha entrado no estabelecimento do destinatário, ele deverá emitir Nota Fiscal, com CFOP correspondente à devolução de mercadoria, fazendo referência às respectivas Notas Fiscais de entrada das mercadorias sendo devolvidas, indicando os valores proporcionais aos das Notas Fiscais de origem.

14. Dessa forma, no retorno de mercadoria adquirida de terceiros para comercialização que tenha sido remetida com fim específico de exportação, a entrada deve ser registrada sob o CFOP 1.504 (“entrada decorrente de devolução, inclusive simbólica, de mercadoria remetida com fim específico de exportação, adquirida ou recebida de terceiros”).

15. Nesse ponto, registre-se que, não sendo efetivada a exportação, será devido o ICMS, com observância do que dispõe o artigo 5º do RICMS/2000, ficando o remetente, no caso a Consulente, obrigado ao recolhimento do imposto, nos termos do artigo 445 do mesmo Regulamento.

15.1. Ressalve-se, porém, que se o retorno da mercadoria não exportada ao estabelecimento remetente for realizado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data da saída da mercadoria do seu estabelecimento, nos termos da premissa adotada, não se exige o recolhimento do imposto devido pela saída, conforme preceitos do referido artigo 445, I, “a” e § 3º, 1, do RICMS/2000.

16. Isso posto, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.