1. A Consulente, contribuinte enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA) e que possui como atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS (CADESP) a de “provedores de acesso às redes de comunicações” (CNAE 61.90-6/01), apresenta dúvidas sobre as prestações de serviços de comunicação não medidos envolvendo outras unidades da Federação.

2. Informa que é uma empresa que atua no ramo de prestação de serviços de comunicação, devidamente autorizados pela ANATEL para exploração do Serviço de Comunicação Multimidia - SCM, e figura como prestadora e tomadora de serviços de comunicação, nas modalidades de serviços medidos e não medidos.

3. Sobre sua atividade, acrescenta que presta serviços de acesso à internet e transporte de dados oferecidos através de rede de fibra óptica exclusiva para dados IP, juntamente com colocation em diversos data centers de internet.

4. Discorre que os serviços de comunicação não medidos seriam aqueles cuja contratação e cobrança são feitas independentemente do concreto fluxo de comunicação realizado, como, por exemplo, os serviços de telecomunicação prestados pelas operadoras de televisão por assinatura. Neste caso, a regra aplicável nas prestações que envolvem diferentes unidades da Federação seria a previsão do § 6º do artigo 11 da LC 87/1996, e, consequentemente, “o ICMS deverá ser recolhido em partes iguais (50% Origem; 50% Destino) para ambos os Estados”.

5. Aduz ainda que, na situação de prestadora de serviços de comunicação não medidos em operações interestaduais, a parcela do imposto devida ao Estado de destino deve sujeitar-se à alíquota vigente na respectiva Unidade Federada de destino, aplicada sobre a base de cálculo composta pela agregação desta alíquota em 50% (cinquenta por cento) do preço do serviço, enquanto a base de cálculo da parcela do imposto devida ao Estado de São Paulo deve ser calculada mediante a aplicação da alíquota interna vigente de 18% (dezoito por cento) sobre a metade restante do preço do serviço. Em suma, entende que a divisão da base de cálculo para o pagamento dos 50% (cinquenta por cento) que cabe ao Estado de destino deve partir do valor dos serviços sem inclusão da parcela do ICMS neste primeiro momento.

6. Relata que, no momento da aquisição dos insumos destinados à viabilização dos seus serviços não medidos de telecomunicação, não há previsão do percentual de operações internas e interestaduais a serem desenvolvidas no período, motivo pelo qual registra entendimento de que tem direito ao crédito de ICMS na totalidade do imposto destacado na aquisição dos insumos, inclusive pelo prestador de serviços de telecomunicação nas aquisições interestaduais, conforme preceitua o artigo 59 do RICMS/2000, mesmo que o serviço de comunicação em que esses insumos são utilizados seja futuramente prestado pela Consulente para outro Estado.

7.Caso não seja cabível o aproveitamento de 100% (cem por cento) do imposto destacado nessas aquisições, entende que seria possível a aplicação do artigo 67, inciso II, do RICMS/2000, ou seja, haveria o estorno de parte do imposto creditado de forma indevida na entrada do insumo, em face da apuração do percentual de prestações interestaduais de serviços não medidos praticadas pela Consulente.

8. Apresenta também raciocínio de que, caso não seja permitido aproveitamento total dos créditos, para o cálculo do crédito permitido nas entradas dos insumos há de se considerar o crédito integral em face das prestações internas e para o exterior, e o crédito proporcional nas prestações interestaduais.

9. Instrui a presente consulta com planilhas e demonstrativos de cálculo do imposto, requerendo validação dos modelos apresentados e solicitando o entendimento e a interpretação deste órgão sobre o assunto.

10. Nesse contexto questiona:

10.1. A prestação de serviço de comunicação não medido, quando envolve diferentes unidades da Federação, se insere na previsão do § 6º do artigo 11 da LC 87/1996 e, consequentemente, a ele se aplicam as disposições do Comunicado CAT-108/2000. Neste sentido é correto afirmar que a Consulente, na condição de tomadora de serviços, tem direito ao crédito de ICMS na totalidade (100%) do imposto destacado pelo prestador de serviços de telecomunicação nas aquisições interestaduais da Consulente, para utilização como insumos na sua própria prestação de serviços, conforme preceitua o artigo 59 do RICMS/2000, mesmo que o serviço no qual esses insumos serão utilizados seja futuramente prestado pela Consulente para outro Estado, ou seja, em prestação de serviços interestaduais?

10.2. Os Estados possuem cada qual sua respectiva alíquota de ICMS vigente para os serviços de telecomunicação. Neste contexto houve a interpretação de que a parcela do imposto devida ao Estado de destino deveria sujeitar-se à alíquota vigente na respectiva Unidade Federada de destino, aplicada sobre base de cálculo composta pela agregação desta alíquota em 50% do preço do serviço, enquanto a base de cálculo da parcela do imposto devida ao Estado de São Paulo deveria ser calculada mediante agregação da alíquota vigente, de 18%, sobre a outra metade do preço do serviço. Na condição de prestadora de serviços, a formação da base de cálculo para o pagamento dos 50% que cabe ao Estado de destino deve partir do valor dos serviços sem inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo?

10.3. No momento da aquisição dos insumos destinados à viabilização dos seus serviços não medidos de telecomunicação, a Consulente não consegue mensurar de antemão o montante que será aplicado nas prestações internas ou interestaduais, haja vista que os serviços adquiridos possuem aplicação em comum aos dois tipos de operação (interna/interestadual). Nesse sentido, entende que, caso não possa se apropriar da totalidade dos créditos, deve registrar inicialmente a Nota Fiscal de aquisição dos insumos com a totalidade do crédito fiscal relativo ao imposto destacado no documento do fornecedor/prestador, e aplicar a disposição contida no artigo 67, inciso II, do RICMS/2000, para estorno parcial do crédito relativo ao serviço não tributado/isento, que neste caso compreende a parcela de 50% do imposto devido aos outros Estados por ocasião das prestações interestaduais de serviços (artigo 11°, § 6°, da LC 87/1996). Para o cálculo da parcela do crédito a ser estornada, a Consulente entende que deve ser levado em consideração o fato de que as prestações de serviços de telecomunicação internas e para o exterior conferem 100% dos créditos de insumos das entradas, enquanto as saídas interestaduais conferem 50%, devendo-se calcular a proporção entre as prestações de serviços internas, interestaduais e para o exterior ocorridas no mês.

11. Inicialmente, cabe destacar que não foi possível compreender de forma integral a situação fática relatada pela Consulente, posto que não foram apresentadas informações detalhadas sobre qual é o serviço de comunicação não medido adquirido e qual é o serviço prestado.

12. Nesse sentido, a presente resposta assumirá a premissa de que os serviços não medidos de comunicação a que a Consulente se refere correspondem à cessão de rede, com a utilização de meios físicos, como, por exemplo, a fibra óptica, para execução de serviços de comunicação multimídia (SCM).

12.1. Caso as premissas adotadas não correspondam à sua situação fática, a Consulente poderá formular nova consulta, oportunidade em que deverá esclarecer todos os detalhes do caso concreto objeto de dúvida. Nesta hipótese, sugere-se juntar cópias de contratos, fluxograma das prestações e demais informações que permitam a análise integral da situação concreta.

13. Ainda de forma preliminar, registre-se que não cabe a este órgão se manifestar sobre a aderência e assertividade de planilhas e demonstrativos apresentados, mas sim interpretar as dúvidas trazidas pela Consulente nos moldes dos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000.

14. Feitas as considerações preliminares, conforme dispôs a Consulente, na prestação de serviços de comunicação não medidos, cujo preço do serviço seja cobrado por períodos definidos, efetuada a tomador localizado em Unidade Federada distinta daquela em que estiver localizado o prestador, o imposto devido será recolhido em partes iguais para as unidades da Federação onde estiverem localizados o prestador e o tomador, conforme disposto no § 6º do artigo 11 da LC 87/1996.

15. Todavia, a análise da aplicação da referida regra deve necessariamente perpassar as peculiaridades técnicas de cada serviço de comunicação, especialmente para aferir o local em que se situa o estabelecimento prestador do serviço.

16. Nessa toada, verifica-se que, para a prestação de serviço de fornecimento de redes de que trata o item 12, há a necessidade de um suporte tecnológico e físico disponibilizado pelo prestador, o qual integra a essência do próprio serviço, não lhe sendo dissociável. Assim, para ocorrer a prestação do serviço de comunicação em análise há a necessidade de utilização de uma infraestrutura, ainda que mínima, que permita ao fornecedor a prestação do serviço de comunicação.

17. Ou seja, o prestador do serviço de fornecimento de rede necessita manter uma estrutura de comunicação, o que inclui equipamentos e conexão, no local onde está o tomador do serviço.

18. Nesses moldes, cabe esclarecer que o conceito de estabelecimento, para fins do ICMS, é trazido pelo artigo 12 da Lei 6.374/1989, o qual determina que o “estabelecimento é o local, privado ou público, construído ou não, mesmo que pertencente a terceiro, onde o contribuinte exerça toda ou parte de sua atividade, em caráter permanente ou temporário, ainda que se destine a simples depósito ou armazenagem de mercadorias ou bens relacionados com o exercício dessa atividade”.

19. Assim, entende-se que, para a prestação de serviços de comunicação à Consulente, o seu fornecedor necessitará de estrutura física e técnica (rede) localizada no Estado de São Paulo, situação essa que caracteriza o local onde o serviço é prestado, no caso, o Estado de São Paulo, como estabelecimento do prestador de serviços.

20. Nesse sentido, cumpre destacar que o artigo 9º do RICMS/2000 traz a definição de contribuinte, isto é, aquele que habitualmente ou com intuito comercial realiza operações de circulação de mercadorias ou presta serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação.

21. Logo, o prestador de serviços de comunicação, que, com intuito comercial e de forma habitual, realiza prestações por meio de estabelecimento situado neste Estado, é contribuinte paulista para fins de ICMS.

21.1. Verifica-se, portanto, que o fornecedor da Consulente, prestador de serviço oneroso de comunicação, é estabelecimento autônomo e figura como contribuinte habitual do imposto no Estado de São Paulo, devendo observar a legislação tributária paulista, sujeitando-se às obrigações tributárias principais e acessórias previstas nessa legislação, dentre as quais se encontra a de se inscrever no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP).

21.2. Nesse sentido, as disposições do Convênio ICMS 113/2004 também estabelecem a necessidade de inscrição dos prestadores de serviço de comunicação, inclusive os que atuam na modalidade de SCM (inciso IV, parágrafo único, cláusula primeira do Convênio), em cada Unidade Federada de situação dos destinatários dos serviços.

22. Pelo exposto, no caso em tela, o prestador e o tomador do serviço estão localizados no Estado de São Paulo, de forma que o local da prestação adquirida pela Consulente é onde seja cobrado o serviço (alínea “d” do inciso III do artigo 11 da LC 87/1996 – alínea “e” do inciso III do artigo 36 do RICMS/2000), não se inserindo na previsão do § 6º do artigo 11 da LC nº 87/1996 e, consequentemente, não sendo aplicáveis as disposições do Comunicado CAT-108/2000.

23. Dessa forma, ficam prejudicados os questionamentos transcritos nos subitens 10.1 e 10.3, visto que, no entendimento deste órgão, o imposto relativo às prestações de serviço adquiridas pela Consulente, quando prestados neste Estado, será devido em sua totalidade ao Estado de São Paulo. Relativamente ao cumprimento das obrigações acessórias decorrentes dessa prestação de serviços, deverão ser observados os dispositivos do Anexo XVII do RICMS/2000, que estabelece regime especial aos prestadores de serviço de comunicação ou telecomunicação. Se da leitura surgir dúvida específica em relação aos dispositivos regulamentares, pode a Consulente retornar com nova consulta, nos termos dos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000.

24. Ainda com base na premissa assumida no item 12, quando a Consulente prestar serviço de comunicação a destinatários localizados em outros Estados, nos quais possua estrutura de rede, estará atuando como contribuinte em cada Estado no qual preste o serviço de comunicação. Dessa forma, em face da repartição constitucional das competências tributárias, as eventuais dúvidas devem ser destinadas ao Fisco de cada Estado onde a Consulente atuar.

25. Por fim, relativamente ao aproveitamento de créditos, dada a extensão e complexidade do assunto, recomendamos a leitura da Decisão Normativa CAT-1/2001, que dispõe sobre o direito ao crédito do valor do imposto destacado em documento fiscal referente à aquisição de insumos, ativo imobilizado, energia elétrica, serviços de transporte e de comunicações, entre outros, e reafirmarmos que esta Consultoria Tributária responderá às questões específicas que venham a surgir, observadas as normas dispostas nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000.