1. A Consulente que, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), tem como atividade principal o comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios (CNAE 47.81-4/00), relata que apresentou consulta tributária anteriormente respondida por este Órgão Consultivo, no entanto, informa que “em razão de as premissas adotadas serem diferentes da situação fática que ocorre no caso concreto, a resposta proferida pela consultoria da SEFAZ/SP não esclareceu a dúvida da consulente”.

2. Esclarece que é empresa de comércio eletrônico e que possui como uma de suas atividades secundárias o serviço de intermediação de negócios conhecido como “dropshipping”.

3. Explica que o chamado “dropshipping” consiste em um sistema no qual a empresa que faz a venda do produto pela internet atua como mera intermediária do negócio realizado entre o consumidor e o fornecedor. Ela recebe o pedido, gerencia o pagamento, faz todo o atendimento e envia a solicitação para o fornecedor localizado fora do Brasil, que é o responsável pela preparação e entrega dos itens ao adquirente.

4. Acrescenta que o responsável pelo recolhimento dos tributos aduaneiros é o adquirente da mercadoria, que o faz por meio do Regime de Tributação Simplificada, uma vez que as mercadorias são enviadas por meio de remessa postal ou expressa.

5. Ressalta, ainda, que os adquirentes se encontram dentro do território paulista e o ICMS da importação recolhido em razão do regime de tributação simplificada é destinado ao Estado de São Paulo.

6. Expõe que há situações em que o cliente final, após receber o produto enviado pelo fornecedor estrangeiro, deseja desfazer o negócio, direito a ele garantido pelo Código de Defesa do Consumidor, ocasião em que a Consulente realiza a devolução do valor pago pelo produto.

7. Ocorre que, para o fornecedor, não é economicamente viável coletar essas mercadorias e enviá-las para o exterior novamente, razão pela qual, as mercadorias rejeitadas retornam para o estabelecimento da Consulente que fica responsável pelo descarte do material que, na maioria das vezes, está em perfeitas condições de uso e comercialização. Por essa razão, a Consulente deseja integrar tais mercadorias em seu estoque para voltar a comercializá-las, agora como mercadorias de sua propriedade.

8. Cita o artigo 136, I, "a", do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) o qual determina que o contribuinte emita Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) de entrada quando receber bens ou mercadorias novos ou usados de remetente não obrigado à emissão de documento fiscal. Neste sentido, a Consulente pretende emitir NF-e de entrada desses produtos para que seja possível integrá-los ao seu estoque, recolhendo todos os tributos incidentes sobre a operação posterior de venda, sem prejuízo ao fisco.

9. Isso posto, ao final, indaga:

9.1. se pode emitir NF-e de entrada para integrar ao seu estoque mercadoria rejeitada por consumidor não contribuinte com base no artigo 136, inciso I, alínea a, do RICMS/2000;

9.2. caso não seja essa a fundamentação legal mais apropriada, se poderia integrar as mercadorias recebidas em seu estoque utilizando outro dispositivo do regulamento;

9.3. caso não haja uma fundamentação legal para a operação pretendida, se este órgão consultivo poderia indicar a melhor forma de regularizar essa operação uma vez que entende não haver prejuízo ao erário;

9.4. sendo positivas as respostas às perguntas anteriores, qual seria o CFOP a ser indicado na NF-e e se haveria necessidade de se incluir também no campo das informações complementares algum dado ou informação para melhor rastreabilidade da operação.

10. Inicialmente, observa-se que a Consulente teve consulta anterior (Resposta à Consulta Tributária nº 29870/2024) respondida, na qual algumas dúvidas foram levantadas, por este órgão consultivo, acerca de sua operação. No presente caso, a Consulente retorna alegando que, ao contrário do que fora entendido, apenas atua como intermediadora entre fornecedores no exterior e adquirentes no Brasil.

11. Sobre isso, verifica-se que, navegando pelo sítio da empresa na internet, não logramos êxito em localizar informações claras a respeito do produto e do fornecedor, nos termos do que prevê o Decreto nº 7.962/2013, ou seja, não foi possível localizar nenhuma informação acerca dos fornecedores dos produtos importados ofertados pela Consulente em seu sítio eletrônico. Pelo contrário, quando se tenta realizar uma compra internacional, consta a informação de que o produto é “vendido e entregue” pela Consulente, o que indica que a Consulente é a empresa vendedora e não mera intermediadora do negócio.

12. Ademais, cumpre esclarecer que o Regime de Tributação Simplificada a que a Consulente faz referência para sustentar que o ICMS tem sido pago por seus clientes, não engloba o recolhimento de ICMS sobre tais operações de importação, como pode ser observado do teor do Decreto-Lei 1.804/1980, bem como da Portaria MF nº 156/1999. Tais dispositivos normativos tratam do regime de tributação simplificada para a cobrança do imposto de importação incidente sobre bens contidos em remessas postais internacionais, e não dizem respeito ao recolhimento do ICMS incidente na importação devido ao Estado de São Paulo. Deste modo, ao que parece, o ICMS devido nas operações de importação pode não estar sendo devidamente recolhido.

12.1. Corrobora esse entendimento o fato de a Consulente divulgar na área de seu website relativa a perguntas frequentes - FAQ, na aba de “Compra Internacional”, na sessão “Fui tributado, e agora?”, a informação de que “no processo de compra internacional podem ocorrer cobranças de impostos por parte do Fisco para liberação da encomenda”. Tal informação denota a mera possibilidade de incidência de imposto, quando em verdade, sobre toda e qualquer operação de importação incide ICMS e é devido o imposto, nos termos da alínea “a” do inciso IX do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal c/c os artigos 2º, IV, 36, I, ‘f’ ou ‘g’, 37, IV e 115, I, “a”, todos do RICMS/2000, ressalvados os casos expressamente previstos pela legislação.

12.2. Nos termos da Cláusula terceira do Convênio ICMS 60/2018, o pagamento do ICMS incidente sobre as mercadorias ou bens contidos em remessas internacionais será efetuado à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT ou à empresa de transporte internacional expresso porta a porta (empresas de courier) pelo destinatário (adquirente da mercadoria), ou efetuado em seu nome nos casos do Programa Remessa Conforme – PRC – de que trata o artigo 20-A da Instrução Normativa RFB nº 1.737/2017.

13. Verifica-se, também, que a Consulente não está credenciada no Programa de Remessa Conforme nos termos da Portaria Coana nº 130/2023 e Instrução Normativa RFB nº 1737/2017. Em que pese esse credenciamento não ser obrigatório, sugere-se à Consulente sua adesão a tal programa, pois os parâmetros previstos nessa legislação permitem maior segurança nas operações de importação para o fisco e para os contribuintes.

14. Em continuidade, caso a Consulente apenas preste serviço de intermediação de fato, quanto às operações de importação aqui analisadas, deverá juntar os contratos de intermediação celebrados com seus fornecedores estrangeiros, com tradução juramentada para o idioma português, para análise deste órgão consultivo.

14.1. Ademais, a Consulente poderá apresentar também documentos, acerca de eventuais casos pretéritos, por meio dos quais demonstre que tenha intermediado a venda de mercadoria de fornecedor internacional, onde conste o valor total dos produtos comercializados, como, por exemplo, comprovante de recebimento da fatura realizada para a venda de produtos, com a respectiva Declaração de Remessa Internacional (Declaração de Importação de Remessa - DIR), e correspondente recolhimento do ICMS incidente na importação realizado pelos importadores, por meio dos quais seja possível, inclusive, verificar se o valor declarado corresponde àquele efetivamente recebido.

14.1.1. Em relação aos comprovantes de recolhimento do ICMS, em função de que a Consulente afirma não ser o importador, poderá apresentar aqueles relativos aos casos em que tenha recebido tal informação de seus clientes para fins de reembolso dos valores recolhidos à título de imposto de importação e de ICMS importação, nos termos da previsão constante em seu sítio na internet.

15. Convém alertar que, conquanto a autonomia da vontade e a livre iniciativa sejam inerentes aos atos negociais dos particulares, a eles cabe a guarda da boa-fé objetiva e da função social do contrato, devendo, portanto, zelar pela lisura de suas práticas negociais. Assim, não podem os contribuintes se valer de negócios jurídicos estruturados com o intuito de se eximirem do dever fundamental de pagar tributos.

16. Assim, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Consequentemente, quando verificada na situação concreta a utilização formal de atos e negócios jurídicos estruturados desprovidos de propósito ou razão negocial ou ainda, eivados de vícios para encobrir materialmente outros, de natureza diversa, para, assim, suprimir o real fato gerador da obrigação tributária, então, esses negócios poderão ser desconsiderados pela autoridade administrativa, para que haja a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado.

17. Deve-se dizer que, na eventualidade de fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida. Observa-se, ainda, que a fiscalização, em seu juízo de convicção, para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.