1. A Consulente,cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é a de “fabricação de conservas de legumes e outros vegetais, exceto palmito” (CNAE 10.32-5/99), relata que tomou ciência de que quando uma empresa remete apenas as embalagens dos produtos para o industrializador, a operação não pode ser classificada como remessa para industrialização por encomenda. Acrescenta que, nessa hipótese, a empresa encomendante emite uma Nota Fiscal de remessa, sob o CFOP 5949 (“Outras saídas”), com destaque do ICMS e, após a industrialização, o industrializador emite uma Nota Fiscal de venda dos produtos industrializados, incluindo o valor dos insumos remetidos pelo encomendante.

2. Nesse contexto, indaga se esse entendimento, previsto na Resposta à Consulta Tributária nº 21093/2019, se aplica a esse tipo de operação, quando praticada pela Consulente, tendo em vista que a Nota Fiscal de remessa, com CFOP 5949, não requer pagamento a ser realizado pelo industrializador. Ademais, questiona se há algum procedimento que previna o pagamento a maior na aquisição dos produtos industrializados pela empresa encomendante, já que, como mencionado, a venda realizada pelo industrializador deve incluir o valor dos produtos remetidos.

3. Preliminarmente, observa-se que a Resposta à Consulta Tributária nº 21093/2019, mencionada pela Consulente, como fundamento de seu questionamento, trata da industrialização por encomenda de mercadorias sujeitas à substituição tributária. Entretanto, considerando que a Consulente não informou nada a esse respeito na presente consulta, assumiremos a premissa de que os produtos objetos do processo de industrialização em questão não estão sujeitos à sistemática da substituição tributária.

4. Isso posto, registre-se que não é toda industrialização por encomenda que pode ser classificada como uma industrialização por conta de terceiro, sendo esta uma espécie daquele gênero. Desse modo, tendo o instituto da industrialização por conta de terceiro uma abrangência mais restrita, não é toda e qualquer industrialização por encomenda que pode se valer da disciplina legal dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000.

5. Com efeito, na acepção clássica do instituto da industrialização por conta de terceiro, visualizou-se a situação de o autor da encomenda fornecer todas — ou, senão, ao menos, as principais — matérias-primas empregadas na industrialização, enquanto ao industrializador cabe o fornecimento essencialmente da mão de obra, apenas com eventual acréscimo de alguma matéria-prima secundária. E essa é a hipótese normatizada pelos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000.

6. Diferentemente, nos casos de industrialização por encomenda em que o industrializador adquire por conta própria as matérias-primas substanciais a serem aplicadas na industrialização, sem intermédio do autor da encomenda, não há que se falar na sistemática dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, recaindo-se nas regras ordinárias do ICMS.

7. Portanto, no caso apresentado, a operação efetuada entre o encomendante - que apenas fornece a mínima parte dos materiais (embalagens) aplicados no produto final - e o industrializador não configura industrialização por conta de terceiro, não havendo que se falar em retorno simbólico das embalagens enviadas.

8. Em não sendo aplicáveis as regras de industrialização por conta de terceiro relativamente às operações entre o encomendante e o industrializador, as saídas de mercadorias são regularmente tributadas, podendo os agentes envolvidos aproveitar eventual crédito do imposto, desde que respeitadas as regras estabelecidas nos artigos 61 e seguintes do mesmo Regulamento.

9. No que se refere aos CFOPs a serem utilizados nas operações de industrialização por encomenda, informamos que o autor da encomenda deverá utilizar o CFOP 5.949/6.949 (“outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado”), indicar o valor da operação, efetuar o destaque do imposto devido, bem como informar no documento fiscal tratar-se de “remessa de embalagem para utilização em estabelecimento de terceiro”.

10. Na saída dos produtos prontos do estabelecimento industrializador, deve ser emitida Nota Fiscal com CFOP referente à venda de produção do estabelecimento e o valor da operação deve corresponder ao total do produto, incluindo o valor dos insumos remetidos pelo encomendante, podendo, repita-se, os agentes envolvidos aproveitar eventual crédito do imposto, desde que respeitada a legislação pertinente.

11. Por fim, cabe ainda ressaltar que não há impedimento para que o industrializador informe no campo “Informações Complementares” da Nota Fiscal de retorno, para fins comerciais, os valores referentes aos insumos já fornecidos (embalagens, por exemplo) e o valor a ser efetivamente desembolsado pelo encomendante, com base em eventual acordo realizado entre o encomendante e o industrializador quanto ao fornecimento das embalagens pelo primeiro.

12. Com esses esclarecimentos, consideram-se sanadas as dúvidas apresentadas pela Consulente.