1. A Consulente, tendo por atividade principal o “comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano”, conforme CNAE 46.44-3/01, estabelecida no Estado de Pernambuco, informa que está realizando uma operação triangular onde o comprador, não contribuinte do ICMS localizado em outro Estado da Federação, adquiriu mercadoria de seu estabelecimento localizado em Pernambuco estando o destinatário final, também não contribuinte do imposto, localizado no Estado de São Paulo.

2. Faz referência ao § 28 do artigo 19 do Convênio SINIEF S/N, de 15.12.1970, alterado pelo Ajuste SINIEF n° 38/2023, à Emenda Constitucional 87/2015, segundo a qual o diferencial de alíquotas é devido ao Estado de destino da mercadoria, regulamentada pela Lei Complementar 190/2022, e ao Convênio ICMS 93/2015 para apresentar o seguinte questionamento:

2.1. Se nessa operação de venda de mercadorias para um cliente não contribuinte, com entrega no Estado de São Paulo, para um destinatário final também não contribuinte, é possível emitir a Nota Fiscal de venda para o comprador, estabelecido em outro Estado da Federação, com o local de entrega em São Paulo, com consequente recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL) para o Estado de São Paulo.

3. Registre-se, preliminarmente, tendo em vista tratar-se de operação iniciada no Estado de Pernambuco, recomendar-se à Consulente, também, a apresentação de consulta a esse Estado.

4. Isso posto, observa-se que o Ajuste Sinief nº 38/2023, em sua cláusula primeira, alterou o § 28 do artigo 19 do Convênio S/Nº, de 15 de dezembro de 1970, o qual passou a vigorar com a seguinte redação:

“§ 28. Tratando-se de destinatário não contribuinte do imposto, a entrega da mercadoria poderá ser efetuada em qualquer de seus domicílios ou em domicílio de outra pessoa, desde que esta também não seja contribuinte do imposto e o local da efetiva entrega esteja expressamente indicado no documento fiscal relativo à operação.”

5. Nesse sentido, com fundamento no referido Ajuste Sinief, o Decreto 68.143/2023 alterou a redação do § 7º do artigo 125 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), passando, de fato, a permitir a entrega da mercadoria adquirida por não contribuinte em qualquer de seus domicílios ou em domicílio de outra pessoa não contribuinte, ainda que domiciliada em unidade da Federação diversa.

6. Ademais, registre-se que, com o advento da Lei Complementar 190/2022, foi incluída na Lei Complementar 87/1996 previsão expressa regulando operações interestaduais destinadas a não contribuinte do ICMS em que o destino final da mercadoria seja local situado em Unidade Federada diversa daquela de domicílio do adquirente. De acordo com o § 7º do artigo 11 da Lei Complementar 87/1996, nas aquisições realizadas por consumidor final não contribuinte do imposto, a parcela do ICMS que cabe à Unidade Federada destinatária é devida ao Estado onde ocorrer a entrega física do bem, na hipótese sob análise, São Paulo.

7. Sendo assim, entendemos que na operação em questão, deve ser emitida uma Nota Fiscal de venda, na qual serão indicados: (i) nos campos relacionados à identificação do destinatário, os dados do adquirente não contribuinte; (ii) no campo de identificação do local de entrega, os dados relativos à entrega física da mercadoria. Deve considerar também que o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (DIFAL) será devido ao Estado no qual será realizada a entrega da mercadoria.

8. Com esses esclarecimentos, consideram-se respondidos os questionamentos da Consulente.