1. A Consulente, contribuinte enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA), que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) exercer, como atividade econômica principal, “preparação do leite” (CNAE 10.51-1/00) e dentre as atividades secundárias, “depósitos de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda-móveis” (CNAE 52.11-7/99), ingressa com sucinta consulta relatando que efetua industrialização de mercadorias para terceiros e em algumas ocasiões o cliente encomendante solicita que a Consulente permaneça com a guarda da mercadoria produzida, atuando como depositária no exercício da atividade de depósito de mercadorias para terceiros.

2. Diante do exposto, questiona se o estabelecimento industrializador pode, no mesmo endereço do seu imóvel e após a realização do processo de industrialização encomendado por terceiro, manter depositado o produto em nome do cliente encomendante, indagando também o CFOP aplicável na operação e eventual tributação incidente.

3. Preliminarmente, informa-se que a análise quanto à correção ou não da operação de industrialização por conta e ordem de terceiros realizada pela Consulente não será objeto da presente análise, uma vez que não foram fornecidos maiores detalhes sobre ela. Nesse sentido, cumpre esclarecer que esta resposta ficará restrita ao questionamento apresentado, sobre a possibilidade de o industrializador por conta de terceiros permanecer como depositário, da mercadoria produzida em seu estabelecimento, por ordem do encomendante depositante.

4. Ainda em sede preliminar, registre-se, também, que esta resposta partirá do pressuposto de que a operação relatada é interna, estando ambas as partes (autor da encomenda e industrializador) estabelecidas no Estado de São Paulo, e que está sendo observada a disciplina contida nos artigos 402 e seguintes do Regulamento do ICMS paulista (RICMS/2000). Ou seja, pressupõe-se que autor da encomenda fornece todas — ou, senão, ao menos, as principais — matérias-primas empregadas na industrialização, enquanto ao industrializador cabe o fornecimento essencialmente da mão de obra, apenas com eventual acréscimo de alguma matéria-prima secundária. Não sendo esse o caso, a Consulente poderá apresentar nova consulta, com maiores detalhes e esclarecimentos sobre a situação objeto de dúvida, em especial, esclarecimentos acerca de todo processo de industrialização que realiza para o autor da encomenda.

5. Dadas as considerações iniciais, é importante observar que a remessa de mercadorias para industrialização por conta de terceiro, sob o regime tratado nos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, pressupõe, necessariamente, que o produto acabado (e a matéria-prima destinada à respectiva industrialização) seja remetido, real ou simbolicamente (a possibilidade de retorno simbólico está prevista no artigo 408, inciso II, alínea “b”, do RICMS/2000), ao estabelecimento autor da encomenda, no prazo de 180 dias, prorrogáveis, a critério do fisco, conforme prevê o artigo 409 do RICMS/2000.

6. Decorrido esse prazo sem que ocorra o retorno da real ou simbólico da mercadoria ou dos produtos industrializados, obedecendo os artigos 404, 405 ou 408, todos do RICMS/2000, conforme o caso, será exigido do autor da encomenda o imposto devido por ocasião da saída, sujeitando-se o recolhimento espontâneo à atualização monetária e aos acréscimos legais, conforme prevê o artigo 410 do RICMS/2000.

7. Nessa situação, o autor da encomenda deve emitir Nota Fiscal complementar destinada ao estabelecimento industrializador, na qual devem constar, no campo "Informações Complementares", os dados da Nota Fiscal que instrumentalizou a remessa dos insumos para industrialização e a observação de que o imposto se refere ao retorno dos produtos industrializados fora do prazo estipulado no artigo 409 do RICMS/2000.

8. Ressalte-se que é possível a remessa para depósito em estabelecimento de terceiro, que não seja efetivamente armazém geral, desde que a operação se sujeite às regras normais de tributação pelo ICMS e que haja perfeita identificação do estoque das mercadorias e de seus elementos de controle, conforme entendimento já manifestado em outras oportunidades por esta Consultoria Tributária, a exemplo da Resposta à Consulta Tributária nº 17194/2018, publicada no Portal Oficial desta Secretaria da Fazenda e Planejamento na Internet e que pode ser consultada por meio na aba de “Legislação” – “Legislação Tributária” – “Respostas de Consultas”.

9. Assim, observando o artigo 408 do RICMS/2000 e no prazo previsto no artigo 409 do RICMS/2000, pode o industrializador emitir Nota Fiscal de retorno simbólico em favor do autor da encomenda (artigo 408, inciso II, alínea “b”, do RICMS/2000) e esse emitir Nota Fiscal de remessa simbólica para depósito, com destaque do imposto (artigo 408, inciso I, do RICMS/2000), utilizando o CFOP 5.949.

10. Na efetiva remessa dos produtos prontos ao estabelecimento depositante, a Consulente (depositária) deve emitir Nota Fiscal, consignando o CFOP 5.949 e o respectivo destaque do ICMS, quando devido.

11. De forma análoga, conforme entendimento também já manifestado por este órgão consultivo, pode o estabelecimento industrializador depositário (Consulente) remeter a terceiro adquirente final, desde que também esteja localizado no Estado de São Paulo, mercadoria que se encontra em sua posse, mas na condição de depositária. Nesta situação, o estabelecimento depositário (Consulente) deve emitir Nota Fiscal de retorno simbólico da mercadoria, tendo como destinatário, o depositante (encomendante), com o respectivo destaque do ICMS, quando devido; e o depositante deve emitir Nota Fiscal ao destinatário final, também com destaque do imposto, quando devido, que acompanhará o transporte da mercadoria. Considerando que não existem CFOPs específicos, para estas citadas operações devem o depositante e o depositário utilizar o CFOP 5.949.

12. Nestes termos, considera-se esclarecida a dúvida apresentada.