1. A Consulente, tendo por atividade principal o comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - minimercados, mercearias e armazéns (CNAE 47.12-1/00) e por atividade secundária, dentre outras, padaria e confeitaria com predominância de produção própria (CNAE 10.91-1/02), segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo – CADESP, informa que “é uma Loja de Conveniência com padaria e confeitaria e Buffet”.

2. Transcreve a Portaria CAT-31/2001 (que disciplina a aplicação do regime especial de tributação para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação ou a preparação de refeições coletivas) e faz as seguintes indagações:

2.1. Se pode optar pelo regime especial instituído pelo Decreto 51.597/2007, aplicando a alíquota de 3,2%;

2.2. Se o pão francês, os produtos de bomboniere (balas, pirulitos, doces) e as bebidas alcoólicas (whisky, vinho, cachaça) não servidas com a refeição podem ser incluídas no regime;

2.3. Se pode aproveitar o crédito do imposto pago na aquisição de produtos que não estão incluídos no regime;

2.4. Se os produtos de revenda adquiridos com substituição tributária devem ser vendidos nessa condição; e

2.5. Uma vez feita a opção pelo regime, qual o prazo mínimo para sua permanência.

3. Preliminarmente, cabe esclarecer que o Decreto nº 51.597/2007 institui regime especial de tributação do ICMS, mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período, para contribuintes que exerçam as atividades de "fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria", também destinado a "empresas preparadoras de refeições coletivas". E, caso o contribuinte exerça outras atividades além das mencionadas, o referido regime aplicar-se-á apenas “se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante”, conforme artigo 1º, § 1º, item 2, do Decreto nº 51.597/2007.

4. O Decreto nº 59.781/2013 acrescentou o § 1º-A ao artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007 e estabeleceu um diferencial para o estabelecimento varejista que exerça as atividades de “padaria ou confeitaria e que esteja classificado nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas CNAE”. Nesses dois casos, os estabelecimentos poderão optar pelo regime especial “ainda que o fornecimento de alimentação não se constitua atividade preponderante”.

5.Cabe ressaltar que o Decreto nº 59.781/2013 fundamenta-se no Convênio ICMS-91/2012, que “autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder redução da base de cálculo do ICMS no fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares”.

6. Isso posto, do § 1º-A do artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007, extrai-se o entendimento de que os estabelecimentos que realizem o fornecimento de alimentação de forma não preponderante somente poderão optar pelo regime especial de tributação em análise caso exerçam as atividades de “padaria ou confeitaria e que esteja classificado nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas CNAE” de forma principal, ou seja, com a indicação dos códigos 1091-1/02 ou 4721-1/02 como CNAE principal do estabelecimento, observadas, por óbvio, as demais disposições contidas no referido Decreto.

6.1.Caso os códigos da CNAE indicados no item anterior sejam registrados como secundários, o estabelecimento não poderá optar pelo regime especial, a menos que o fornecimento de alimentação seja a atividade preponderante (artigo 1º, § 1º, item 2, do Decreto nº 51.597/2007).

6.2. Informamos, também, que os códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da CNAE não compreendem as atividades de fornecimento de alimentação, conforme indicado nas Notas Explicativas dos referidos códigos, disponíveis no endereço eletrônico da Comissão Nacional de Classificação – CONCLA (www.cnae.ibge.gov.br). Assim, os estabelecimentos que exercerem preponderantemente as atividades classificadas nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da CNAE somente poderão optar pelo regime em análise se exercerem, de forma secundária, alguma atividade relacionada ao fornecimento de alimentação.

7. Isso porque, se assim não fosse, restaria desvirtuado o objetivo do Convênio ICMS-91/2012, qual seja, o de conceder uma redução da base de cálculo do ICMS para estabelecimentos que forneçam alimentação. Bastaria, a qualquer estabelecimento varejista, a indicação dos códigos CNAEs 1091-1/02 ou 4721-1/02 como atividades secundárias para poder optar pelo regime especial.

8. Portanto, conclui-se que o estabelecimento varejista que exercer a atividade de “padaria ou confeitaria e que esteja classificado nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas CNAE” de forma apenas secundária não poderá optar pelo regime especial instituído pelo Decreto nº 51.597/2007, na forma prevista em seu artigo 1º, § 1º-A.

9. Também não poderá optar pelo regime em análise o estabelecimento que exercer a atividade de “padaria ou confeitaria e que esteja classificado nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas CNAE”, de forma principal, e não exercer alguma atividade relacionada ao fornecimento de alimentação de forma secundária.

10. Assim, tendo em vista que a Consulente exerce a atividade de “padaria e confeitaria com predominância de produção própria”, classificada no código da CNAE 10.91-1/02, de forma apenas secundária, conclui-se que não pode optar pelo regime especial de tributação instituído pelo Decreto nº 51.597/2007, restando prejudicados os demais questionamentos trazidos à análise.