1. A Consulente, localizada no Estado de Rondônia e cuja atividade principal registrada no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) é o comércio atacadista de tecidos (CNAE 46.41-9/01), informa que pretende realizar importações por encomenda para uma empresa paulista por meio do Porto de Santos.

2. Menciona que a carga seria nacionalizada em Santos e entregaria a carga no centro de distribuição da empresa paulista em Barueri.

3. Questiona se, caso a carga seja nacionalizada em Santos, seria necessário retirar a carga do container e colocar em um caminhão para entrega no centro de distribuição, e se o crédito de ICMS para a empresa de São Paulo seria legal.

4. Inicialmente, observa-se que não foi possível compreender o primeiro questionamento da Consulente, uma vez que se coloca em dúvida a própria situação fática relatada. Dessa forma, a primeira indagação resta prejudicada.

5. Posto isso, a presente resposta não tem o condão de ratificar a natureza jurídica das operações que a Consulente pretende realizar, sendo adotada a premissa de que, de fato, trata-se de uma importação por encomenda, mas sujeita à posterior análise própria da atividade fiscalizatória.

6. Realizado este breve comentário inicial, deve-se esclarecer que, “importação por encomenda” em seu sentido técnico, conforme definido em regulamentação da Receita Federal do Brasil, ocorre quando uma empresa adquire, com seus próprios recursos ou mediante antecipação destes pelo encomendante, mercadorias no exterior, realizando em seu nome o despacho de importação, a fim de revendê-las à uma empresa encomendante. Nesse caso, o encomendante não se confunde com o importador, sendo a relação entre eles de compra e venda normal, posterior à operação de importação.

7. Ressalte-se que na importação por encomenda (que diverge da importação por conta de terceiros, não abrangida por esta resposta), ocorrem duas operações: a importação realizada pelo "importador por encomenda" (real importador) e a venda da mercadoria nacionalizada para o encomendante predeterminado. Neste caso, o objeto principal da relação jurídica existente é a transação comercial de compra e venda de mercadoria nacionalizada, mediante contrato previamente firmado entre o importador por encomenda e o encomendante predeterminado.

8. Verifica-se, nesse contexto, que a aplicação da regra estabelecida pelo artigo 11, inciso I, alínea "d", da Lei Complementar 87/1996, de forma direta e isolada não consegue abranger, sem distorções, todas as situações existentes. De onde se conclui que há uma lacuna na norma que deve ser suplementada por meio de uma interpretação sistemática, em conformidade com a Constituição Federal, levando-se em conta, para fins de definição do sujeito ativo nestas situações, outros aspectos e particularidades do fato concreto juntamente com os elementos definidores da correspondente obrigação tributária.

9. Frise-se que há muito tempo esse órgão consultivo possui posicionamentos que consideram, diante da complexidade dos fatos que envolvem uma operação de importação, vários aspectos específicos relativos a cada situação fática e, como exemplo, podemos citar as Respostas às Consultas nº 4.125/2014, 4.543/2014, 6.265/2015,13.161/2016, 17.459/2018, 17.728/2018, 21.505/2020 e 21.582/2020, e que tais entendimentos não foram alterados pela decisão do STF, em sede de repercussão geral, da ARE 665.134/MG, de 27 de abril de 2020, que trata do sujeito ativo do ICMS na importação de mercadorias.

10. É de se notar, ainda, que o teor da referida decisão da Suprema Corte vai ao encontro do posicionamento deste órgão, uma vez que ela afastou o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado. Ou seja, a entrada física da mercadoria importada ainda tem relevância para a determinação da sujeição passiva e ativa da operação de importação, mas deve ser considerada em conjunto com outros aspectos fáticos da operação.

11. Assim, referida decisão nos leva a crer que nem o artigo 11, inciso I, alínea "d", da Lei Complementar 87/1996, tampouco a tese fixada pelo STF, abarcam todas as situações deforma única e inequívoca, devendo ser levados em conta também, diante da complexidade dos fatos que envolvem uma operação de importação, vários outros aspectos específicos relativos a cada situação fática.

12. No caso em questão, tendo em vista que o desembaraço aduaneiro ocorrerá no Porto de Santos e, após, a mercadoria importada terá como destinatária a empresa paulista estabelecida no Estado de São Paulo, a mercadoria circulará desde o seu desembaraço até o seu destino final dentro dos limites do Estado de São Paulo. Dessa forma, não ocorre qualquer operação de circulação de mercadoria na Unidade Federada em que se situa o estabelecimento importador. Nesse ponto, deve-se atentar ao disposto no § 4º do artigo 36 do RICMS/2000, que estabelece que se presume interna a operação caso o contribuinte não comprove a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado ou a sua efetiva exportação. Portanto, essa situação fática específica afasta a possibilidade de que o sujeito ativo seja o Estado de Rondônia.

13. Assim, neste caso específico, considera-se que tanto a operação de importação quanto a subsequente operação de venda ocorrem no Estado de São Paulo, sendo este o sujeito ativo do imposto em ambas as operações.

14. De todo o exposto, o estabelecimento paulista onde ocorrer a entrada da mercadoria importada poderá aproveitar o crédito relativo à aquisição da mercadoria vendida pelo estabelecimento importador.