1. A Consulente, tendo por atividade principal “serviços combinados de escritório e apoio administrativo”, conforme CNAE 82.11-3/00, e por atividades secundárias, dentre outras, o “comércio varejista de artigos esportivos” e o “comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal”, conforme CNAEs 47.63-6/02 e 47.72-5/00, respectivamente, solicita esclarecimentos referentes ao Convênio ICMS 109/2024, especificamente quanto à cláusula sexta, que trata da equiparação da transferência de mercadorias a uma operação tributada, nos seguintes termos:

1.1. se esta opção é exclusiva para operações interestaduais ou se, também, deve ser usada para operações internas no Estado de São Paulo, conforme o Decreto 68.243/2023;

1.2. se optar pela equiparação tributária, pergunta como serão as transferências internas entre filiais localizadas no Estado de São Paulo, se a tributação seguirá sendo opcional, conforme o Decreto 68.243/2023, ou se deverá seguir as disposições do novo convênio.

2. Cabe comentar, preliminarmente, que a Consulente não indica as mercadorias objeto de transferência, por sua descrição e classificação nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), de maneira que a presente resposta é dada em tese.

3. Isso posto, verifica-se que não há incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal - STF no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49).

4. Embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não seja o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes. É o caso, por exemplo, da própria transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023.

5. Nesse sentido, lembre-se que a Lei Complementar 204/2023 garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte. No Estado de São Paulo, o Decreto 69.127/2024, editado com base no Convênio ICMS 109/2024 e que revogou o Decreto 68.243/2023, assegura o direito à transferência do crédito nas remessas internas entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, aplicando-se, no que couber, o disposto no referido Convênio.

6. Não obstante, na transferência de mercadorias, seja interna ou interestadual, o contribuinte poderá optar por realizar a transferência do crédito da forma prevista nas cláusulas primeira a quarta do Convênio ICMS 109/2024 (artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996) ou por meio da equiparação da transferência de mercadorias a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, para todos os fins (cláusula sexta desse Convênio – artigo 12, § 5º, da LC 87/1996). Nessa segunda hipótese, aplica-se o disposto na cláusula sexta do referido Convênio.

7. Com essas considerações, damos por respondidos os questionamentos apresentados.