1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é o “comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática” (CNAE 47.51-2/01), relata que participa de licitações para venda para órgãos públicos estaduais e, ao vencer alguma licitação, adquire a mercadoria de fornecedor de outro Estado, para revenda exclusivamente ao órgão licitante.

2. Cita a RC 23889/2021 e entende que, naquela consulta, ficou estabelecido que, quando a venda a órgão público é feita diretamente por contribuinte paulista, este está sujeito à cobrança do ICMS. Além disso, faz referência ao inciso II do artigo 264 e considera que há dispensa do recolhimento do ICMS-ST, quando nas operações subsequentes houver isenção. Desse modo, questiona se, na venda à ordem, estaria sujeita ao pagamento do ICMS.

3. De plano, cabe esclarecer que a Resposta à Consulta 23889/2021 conclui que a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000 é restrita às operações e às prestações de serviços internas, relativas à aquisição de bens, mercadorias ou serviços por “órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias”, não sendo aplicável às operações e prestações de serviços internas relativas à aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Municipal. Assim, tal resposta se refere à diferença de tratamento tributário entre a esfera Estadual e a esfera Municipal, sem qualquer relação com o pagamento de imposto por haver operação de venda direta em vez de venda à ordem.

4. Ainda em caráter preliminar, uma vez que a Consulente não descreve completamente a mercadoria comercializada (NCM e descrição) nem detalha sua operação, adotaremos as seguintes premissas: (i) a Consulente vende equipamentos e suprimentos de informática, sujeitos à Substituição Tributária, conforme artigo 313-Z19 do RICMS/2000 combinado com o Anexo XXII da Portaria CAT 68/2019; (ii) os fornecedores são fabricantes e/ou importadores dessas mercadorias e estão localizados em Estados com os quais São Paulo mantém protocolos de substituição tributária, de modo que tais fornecedores são substitutos tributários em relação ao imposto devido para São Paulo e (iii) nas vendas de mercadorias a órgãos da administração pública do Estado de São Paulo, a Consulente pretende valer-se da isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000.

4.1. Caso essas premissas não sejam verdadeiras, a Consulente poderá apresentar nova consulta, oportunidade em que, além de observar o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deverá informar todos os elementos relevantes para o integral conhecimento da situação fática.

5. Isto posto, registre-se que a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, desde que cumpridos os requisitos ali exigidos, poderá ser aplicada pela Consulente, pois o fato de ser optante pelo Simples Nacional não constitui impedimento ao aproveitamento do benefício em questão, cabendo ressaltar que o parágrafo único do artigo 8º do RICMS/2000 estabelece que “as isenções previstas no Anexo I aplicam-se, também, às operações e prestações realizadas por contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – “Simples Nacional””.

5.1. Conforme § 4º do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, o imposto excluído na forma deste artigo não deve ser cobrado do órgão público destinatário, sendo que o valor do imposto dispensado deve ser deduzido do valor da mercadoria e constar no documento fiscal emitido, com a indicação, por mercadoria, do valor do imposto deduzido. Logo, nessa situação, a Consulente deverá emitir o documento fiscal relativo à operação beneficiada pela isenção considerando, como dedução do valor da mercadoria (imposto dispensado), o valor que seria devido pela Consulente em relação à respectiva operação, que corresponderá ao percentual do ICMS previsto na legislação federal que disciplina o Simples Nacional para a faixa de receita bruta a que estiver enquadrada a Consulente, conforme Anexo I da Resolução CGSN 140/2018, do Comitê Gestor do Simples Nacional.

6. Quanto à substituição tributária, esclarece-se que o disposto no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000 aplica-se somente quando o substituto tributário promove a saída de mercadoria sabendo de antemão que o estabelecimento destinatário promoverá efetivamente operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS. Ou seja, tal disposição é aplicável quando a Consulente, substituída tributária, adquirir mercadorias diretamente com o substituto tributário de outro Estado e houver efetiva certeza sobre a aplicabilidade de um desses tratamentos tributários (isenção ou não incidência do ICMS) na posterior saída das mercadorias.

6.1. Portanto, para que o fornecedor substituto tributário localizado em outro Estado, com o qual o Estado de São Paulo possua protocolo de substituição tributária, não retenha o imposto relativo às operações subsequentes, nas saídas dessas mercadorias com destino a São Paulo, com base no inciso II do artigo 264 e no artigo 55 do Anexo I, ambos do RICMS/2000, é necessário que a Consulente lhe informe, prévia e especificamente, que as mercadorias serão efetivamente objeto de saída ao abrigo da isenção mencionada, por escrito e com a citação da presente resposta.

6.2. Entretanto, caso a Consulente adquira mercadorias de atacadistas ou outros contribuintes que já tenham recebido a mercadoria com o imposto retido por antecipação do substituto tributário, não há como aplicar a disposição do inciso II do artigo 264 do RICMS/2000 e, tampouco, a Consulente poderá aplicar a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, visto que é condição para a aplicabilidade da referida isenção que a mercadoria tenha sido recebida sem a retenção antecipada do imposto por substituição tributária.

7. Feitas essas considerações, registre-se que a operação de venda à ordem é hipótese na qual o vendedor, após acertada a operação de venda, aguarda a ordem do comprador (adquirente original) indicando o destinatário ao qual deve ser entregue, efetivamente, a mercadoria. Portanto, por regra, a venda à ordem exige: (i) a presença de três pessoas distintas – vendedor remetente, adquirente original e destinatário; e (ii) a realização de duas operações mercantis de venda (a primeira entre o fornecedor e o adquirente original; e a segunda entre adquirente original e o destinatário final da mercadoria).

8. Assim, considerando que, na situação descrita na presente consulta, há a participação de três pessoas jurídicas distintas – vendedor remetente, adquirente original e destinatário final – e a realização de duas operações mercantis de venda, a operação pode se caracterizar como venda à ordem, nos moldes do artigo 40 do Convênio s/nº, de 15/12/70 (artigo 129 do RICMS/2000), sendo (i) a empresa fornecedora da Consulente, estabelecida em outro Estado, a vendedora remetente, (ii) a Consulente, estabelecida no Estado de São Paulo, a adquirente original, e (iii) órgão público estadual, cliente da Consulente , o destinatário final, situado no Estado de São Paulo.

8.1. É de se ressaltar que o procedimento previsto no artigo 129 do RICMS/2000, e disciplinado no Anexo I da Portaria SRE 41/2023, tem por fundamento o artigo 40 do Convênio s/nº de 15/12/1970, na redação do Ajuste SINIEF 1/1987 e Ajuste SINIEF 19/2017, aplicável a todas as unidades da Federação.

9. Desse modo, considerando as premissas adotadas, as seguintes Notas Fiscais deverão ser emitidas:

9.1. No momento da remessa, pela Consulente (adquirente original) em favor do órgão público estadual (destinatário final), com natureza de operação de “Venda”, consignando o CFOP 5.120 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário pelo vendedor remetente, em venda à ordem), sem destaque do ICMS, seguindo o disposto no inciso I do artigo 3º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023.

9.1.1. Em atendimento ao disposto no artigo 186 do RICMS/2000, deverá constar no documento fiscal emitido o dispositivo regulamentar que concedeu a isenção (no caso, o artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000). Além disso, também deverão constar as informações relativas ao percentual em que a Consulente está enquadrada e ao valor do imposto deduzido, conforme item 5.1.

9.2. Na remessa do produto, pelo vendedor remetente, em outro Estado, em favor do destinatário final (órgão público estadual), consignando o CFOP 6.923 (remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem ou em operações com armazém geral ou depósito fechado), cujo DANFE - Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica - deverá acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do valor do imposto, na qual, além dos demais requisitos previstos na legislação, constarão como natureza da operação, a expressão “Remessa por Ordem de Terceiro”, bem como os principais dados da NF-e emitida pelo adquirente original em favor do destinatário (número de ordem, série, data da emissão e nome, endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ do emitente).

9.3. No momento da remessa, pelo vendedor remetente, em outro Estado, em favor do adquirente original (Consulente), consignando o CFOP 6.118 (venda de produção do estabelecimento entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem) ou o CFOP 6.119 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem). Além dos demais requisitos previstos na legislação, constarão na Nota Fiscal, como natureza da operação, a expressão “Remessa Simbólica - Venda à Ordem” e a chave de acesso da NF-e prevista no item anterior.

9.3.1. Deverá constar no campo “Informações Complementares” dessa Nota Fiscal: “Não aplicada a substituição tributária prevista no Protocolo ICMS XX/20XX, em virtude do disposto no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, devendo os produtos relacionados nesta Nota Fiscal serem obrigatoriamente revendidos pelo adquirente com a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do referido regulamento, conforme declaração deste.”.

9.3.2. Reitera-se que a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000 não se aplica à operação própria do substituto tributário com destino à Consulente, mas tão somente à saída de mercadoria com destino a órgãos da Administração Pública Estadual Direta, suas Fundações e Autarquias, não sendo exigível o estorno do crédito do imposto destacado em Nota Fiscal por ocasião da aquisição de tais mercadorias, conforme determina o parágrafo 5º do referido artigo.

10. Cumpre destacar que, na venda à ordem, a operação de entrada da mercadoria deve ser registrada na escrituração do adquirente original, ainda que a entrada seja apenas simbólica, conforme inciso III do artigo 4º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023.

11. Dessa forma, considerando que, ainda que simbolicamente, a mercadoria entra no estabelecimento do adquirente original (Consulente), segundo o inciso XVI do artigo 2º do RICMS/2000, ocorre o fato gerador do imposto na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito ao Regime “Simples Nacional”, de mercadorias, oriundas de outro Estado ou do Distrito Federal.

11.1. Neste caso, a Consulente deverá recolher, mediante guia de recolhimentos especiais, até o último dia útil da primeira quinzena do mês subsequente ao da entrada, o valor resultante da multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, caso a alíquota normalmente aplicável às saídas internas das mercadorias vendidas seja superior à alíquota interestadual, nos termos do inciso XV-A do artigo 115 do RICMS/2000.

11.2. Destaque-se que a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000 não se aplica ao diferencial de alíquotas devido na aquisição interestadual de mercadoria destinada a comercialização por estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Simples Nacional, mas tão somente ao valor de imposto devido na saída da mercadoria do estabelecimento da Consulente com destino a órgão da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias.

12. Por fim, cabe observar que as receitas de operações isentas devem ser segregadas das demais receitas na declaração do PGDAS, conforme disposto no § 10º do artigo 25 da Resolução CGSN 140/2018, do Comitê Gestor do Simples Nacional.

13. Ante o exposto, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas.