1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP, é a de comércio varejista de material elétrico (CNAE 47.42-3/00), relata que efetuou a venda interestadual (CFOP 6.108) de gerador classificado no código 8502.12.10 da NCM, com débito do imposto, no valor de R$ 2.939,20.

2. Explica que foi vítima de estelionato na citada operação, conforme Boletim de Ocorrênciaque diz ter juntado, pois teria entregado o equipamento em 27/07/2023 e, apenas em 25/08/2023, teria sido informada pela operadora de cartão de crédito que o pagamento realizado era fraudulento, motivo pelo qual não receberia quaisquer valores.

3. Acrescenta que o ICMS é um imposto cuja obrigação tributária se origina com a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, tal qual elencado nos artigos 1º e 2º da Lei 6.374/89, contudo, alega que já foi entendido pelo STJ (Súmula 166) que, para a ocorrência real do fato gerador do ICMS (ora ICM) não cabe o mero deslocamento físico da mercadoria, sendo imprescindível a “natureza de ato mercantil”.

4. Explica sua conclusão de que, apesar de tal entendimento ser oriundo de tema diverso (circulação de mercadorias do mesmo titular), a interpretação expansiva do material sumular permitiria inferir que mesmo que ocorrida a transferência do bem material, ausente a natureza mercantil do ato, ou seja, a circulação econômica, descaberia a exigência do valor a título de tributo.

5. Sustenta então que, no caso trazido, mesmo que tenha ocorrido a transferência do bem de fato, não teria ocorrido a transferência do bem de direito e, portanto, não há que se falar em “transferência da propriedade” por força dos artigos 1.267 e 1.268 do Código Civil. Isso porque a outra parte teria agido com animus fraudandi, com dolo, configurando um negócio jurídico nulo, de acordo com o artigo 145 do Código Civil.

6. Cita a Resposta à Consulta Tributária nº 25443/2022 e alega que o seu teor difere do presente caso, em função de que, no caso analisado na citada resposta, o negócio jurídico era válido, havendo, a posteriori, roubo da mercadoria por força alheia às partes. Na atual situação, sustenta que o desejo fraudulento é anterior ao negócio jurídico o que teria minado sua idoneidade por vontade da outra parte.

7. Diante do exposto, indaga se é possível que a Consulente seja restituída do ICMS pago na operação.

8. Inicialmente, ao contrário do que afirma a Consulente em seu relato, informamos que não consta nenhum documento anexado à presente Consulta Tributária.

9. Ademais, esta resposta não analisará a correção do valor de ICMS devido na operação de venda interestadual, informado pela Consulente no relato, em função de que nada foi indagado a esse respeito, além de não terem sido apresentados os dispositivos legais que concedem os benefícios fiscais utilizados para determinação do valor de imposto ali indicado. Caso a Consulente tenha dúvida acerca do valor do ICMS devido na operação, deverá apresentar nova consulta tributária, nos termos dos artigos 510 e seguintes do Regulamento do ICMS - RICMS/2000), oportunidade em que deverá informar os dispositivos legais objeto de dúvida, bem como demais elementos que entender cabíveis para o integral conhecimento do caso concreto.

10. Isso posto, esclarecemos que o fato gerador do ICMS ocorre no momento da saída da mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento de contribuinte (inciso I do artigo 2º do RICMS/2000).

11. A situação relatada pela Consulente envolve prática de crime de estelionato, entretanto, tal situação apenas foi constatada após a saída da mercadoria de seu estabelecimento, ou seja, após a ocorrência do fato gerador do imposto.

12. Frise-se que, para efeitos da legislação do ICMS, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no caso relatado e, de acordo com o § 2º do artigo 2º da Lei Complementar nº 87/1996, a caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua, ou seja, a obrigação tributária se origina da realização da operação de circulação de mercadoria que foi efetivamente promovida pela Consulente, independentemente da intenção prévia do adquirente em não adimplir sua obrigação.

13. Assim, não deve prosperar a invocação da Súmula 166 do STJ, que trata da transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, para sustentar o direito à restituição de imposto na hipótese de inadimplência planejada do adquirente, em virtude de fraude, situação totalmente diversa. Isso significaria transferir ao Estado as consequências de um risco inerente ao negócio privado, o que não é aceitável sob a ótica da segurança jurídica. Deste modo, o imposto correspondente a essa operação deve ser apurado e recolhido normalmente e o documento fiscal deve ser lançado na escrita fiscal, nos termos do artigo 215 do RICMS/2000, com as adaptações necessárias para a escrituração na EFD ICMS IPI.

14. Convém esclarecer que, conforme o exposto, caso o contribuinte tenha realizado o recolhimento do imposto, não faz jus à restituição do ICMS relativamente à citada operação.

15. O Boletim de Ocorrência e demais elementos necessários à identificação das mercadorias em questão devem ser mantidos à disposição do fisco para justificar os motivos pelos quais a referida mercadoria não foi recebida no estabelecimento do real destinatário.

16. Assim, consideramos respondido o questionamento apresentado pela Consulente.