1. A Consulente tem como atividade principal motéis (CNAE 55.10-8/03) e, como atividade secundária, lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares (CNAE 56.11-2/03), segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo – CADESP, informa que fornece refeições “a la carte”, cafés coados, sucos e drinks não alcoólicos aos seus clientes, não incluídos nos preços das diárias.

2. Faz alusão ao Decreto 51.597/2007 (que institui regime especial de tributação para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação) e traz, para fins de demonstração, as porcentagens advindas de faturamento das mercadorias tributadas pelo ICMS nos meses de maio a outubro de 2024.

3. Diante do exposto, indaga se pode optar pelo regime instituído pelo Decreto 51.597/2007 e tributar o faturamento resultante das vendas dos pratos “a la carte” produzidos pelo seu estabelecimento com a alíquota de 3,2%.

4. Inicialmente, observa-se que a Consulente não detalha especificamente o que são “diversos” na sua tabela, nem se suas operações estão sujeitas à sistemática da substituição tributária, razão pela qual a presente resposta abordará em linhas gerais o entendimento deste órgão consultivo sobre a matéria.

4.1 Havendo dúvidas específicas, a Consulente poderá retornar com nova consulta, informando em detalhes a hipótese.

5. Posto isso, é preciso considerar que as disposições do Decreto 51.597/2007 estão direcionadas ao contribuinte que exerça a atividade econômica de fornecimento de alimentação. O termo “alimentação”, conforme entendimento expendido anteriormente por este órgão, deve ser entendido como: “porção de comida ou bebida que se pode ingerir, conjunta ou isoladamente, a qualquer hora do dia ou da noite, a título de alimento, assim considerada a comida ou bebida em quantidade adequada a manter, refazer ou restaurar as forças humanas do indivíduo”.

6. Nesse conceito, para os efeitos de tributação do ICMS, estão abrangidos, entre outros alimentos, pratos “a la carte”, refeições em sistema “self service”, lanches, salgados, doces, bolos em fatias, sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates etc., fornecidos com ou sem oferecimento de serviço completo, desde que não incluídos na diária.

6.1. Porém, se além de alimentos (consumidos dentro ou fora do estabelecimento, destinados à revenda, etc.), o estabelecimento conta com outras mercadorias comercializadas (souvenires, garrafas de vinho, etc.), elas não poderão ser incluídas no regime especial de que tratamos.

7. Dessa forma, podemos afirmar que é irrelevante o tipo de alimento fornecido para que se caracterize o fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, como sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, leite e similares. As bebidas alcoólicas, classificadas nas posições 2203 a 2208 da NCM, em atenção ao princípio constitucional da seletividade, não são produtos essenciais como alimentos, de modo que não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos.

8. Em que pese esse posicionamento consolidado por parte deste órgão consultivo, entende-se que os vinhos, quando servidos em conjunto com o fornecimento de alimentação, para efeito de tributação, e como forma de viabilizar a aplicação da sistemática do regime especial em tela, ficam incluídos na receita auferida por esse fornecimento, tendo em vista a exclusão desse tipo de bebida do regime da substituição tributária (artigo 2º da Portaria CAT-68/2019, efeitos a partir de 01/02/2020) – desde que, por óbvio, sejam observadas as demais condições estabelecidas pelo Decreto nº 51.597/2007 e Portaria CAT-31/2001, cuja leitura atenta recomendamos. Tal entendimento se coaduna com aquele exarado na Decisão Normativa CAT-05/2001, que expôs entendimento quanto à aplicação do mesmo regime no tocante a hotéis, pensões e congêneres.

9. Assim, a receita decorrente de vinhos comercializados pela Consulente como acompanhamento das refeições servidas aos seus clientes deve compor a receita bruta para fins de tributação pelo regime especial de tributação previsto no Decreto nº 51.597/2007 e na Portaria CAT-31/2001.

9.1. Por outro lado, o vinho comercializado (em taça ou em garrafa) que não for servido acompanhado de refeição não está abrangido na sistemática de apuração do ICMS prevista no Decreto 51.597/2007 e está sujeito à alíquota de 25%, nos termos do artigo 55, inciso II, do Regulamento do ICMS - RICMS/2000.

10. Além disso, é preciso esclarecer que:

10.1. o critério para enquadramento no regime em comento é aquele previsto no item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-31/2001, ou seja, tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, esse regime especial de tributação somente é aplicável se o fornecimento de alimentação representar a atividade preponderante, ou seja, o faturamento obtido com esse fornecimento deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento (obtido com operações ou prestações sujeitas ao ICMS).

10.2. tratando-se de hotéis, pensões ou similares, aplica-se o regime especial de tributação no que se refere ao fornecimento ou à saída de alimentos por eles promovidas, desde que sujeitas ao ICMS.

10.3. se, além de alimentos, o estabelecimento conta com outras mercadorias comercializadas, informamos que não poderão ser incluídas no regime especial de que tratamos. Nesse caso, a Consulente poderá se valer do sistema normal de apuração do imposto (mecanismo de débito e crédito), segundo as regras previstas no RICMS/2000.

10.4. por força do disposto no item 2 do § 2º do artigo 1º do Decreto 51.597/2007, não se inclui na receita bruta o valor das operações ou prestações submetidas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto.

10.5. a opção ao regime deve ser declarada em termo no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência - RUDFTO, produzindo efeitos por período não inferior a 12 (doze) meses, devendo a renúncia a ela ser objeto de novo termo.

10.6. de acordo com o Decreto 69.314/2025, publicado no Diário Oficial do Estado – DOE em 17/01/2025, o contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 4% (quatro por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989. Logo, o percentual a que se refere o Decreto 51.597/2007 é de 4% desde 1º de janeiro de 2025.

11. Com esses esclarecimentos, julgamos respondido o questionamento efetuado.