1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, cuja atividade econômica principal, declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP, é a de “fabricação de outros brinquedos e jogos recreativos não especificados anteriormente” (CNAE 32.40-0/99), relata que realizou a venda e a entrega de mercadorias, com a emissão de duas Notas Fiscais em 06/11/2024 e 19/11/2024. Afirma que constatou, posteriormente, ter sido vítima de um golpe, com a perda de todos os produtos, pois quem recebeu de fato a mercadoria não era a empresa destinatária indicada nos documentos fiscais.

2. Informa que está providenciando o registro da situação em boletim de ocorrência policial.

3. Diante do exposto, indaga qual é o procedimento a ser realizado para não recolher o imposto relativo a essa operação, tendo em vista a perda da mercadoria e o não recebimento do pagamento que seria feito pelo adquirente.

4. Preliminarmente, convém esclarecer que, em regra, o fato gerador do ICMS ocorre no momento da saída da mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento de contribuinte (inciso I do artigo 2º do RICMS/2000), devendo ser tributada de acordo com as normas previstas para a operação com a respectiva mercadoria e conforme o regime de apuração adotado pelo contribuinte.

5. De acordo com o § 2º do artigo 2º da Lei Complementar nº 87/1996, a caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua, ou seja, a obrigação tributária se origina da realização da operação, e não da qualidade da transação.

5.1. A situação relatada pela Consulente aparentemente envolve prática de crime de estelionato, entretanto, tal situação apenas foi constatada após a saída da mercadoria de seu estabelecimento, ou seja, após a ocorrência do fato gerador do imposto

5.2. Ademais, verifica-se que os efeitos dos fatos efetivamente ocorridos e a validade jurídica do ato praticado são irrelevantes para a caracterização do fato gerador, conforme previsto nos itens 4 e 5 do § 4º do artigo 2º do RICMS/2000.

6. Convém destacar, ainda, que as empresas optantes pelo Simples Nacional recolhem o ICMS com base no faturamento da empresa. Dessa forma, de acordo com o disposto no § 8º do artigo 2º da Resolução CGSN nº 140/2018, as receitas decorrentes da venda de bens ou direitos devem ser reconhecidas no momento do faturamento ou da entrega do bem ou do direito, o que primeiro ocorrer.

7. Sendo assim, no caso em análise, o momento de reconhecimento da receita deu-se quando foi efetivada a venda das mercadorias pela Consulente, devendo a receita ser oferecida à tributação no regime do Simples Nacional, independentemente da constatação da perda de todos os produtos pela Consulente após a entrega ou da intenção prévia do adquirente em não adimplir sua obrigação.

8. Ou seja, o imposto é devido na situação relatada, devendo a Consulente realizar o seu recolhimento normalmente, de acordo com as normas do Simples Nacional.

9. O Boletim de Ocorrência e demais elementos necessários à identificação das mercadorias em questão devem ser mantidos à disposição do fisco para justificar os motivos pelos quais a referida mercadoria não foi recebida no estabelecimento do real destinatário.

10. Por fim, convém esclarecer que, conforme o exposto, caso o contribuinte tenha realizado o recolhimento do imposto, não faz jus à restituição do ICMS relativamente à citada operação.

11. Assim, consideramos respondido o questionamento apresentado pela Consulente.