1. O Consulente, consórcio de pessoas jurídicas, declara, no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), o exercício da atividade econômica de “administração de consórcios para aquisição de bens e direitos” (CNAE 64.93-0/00). Relata ter sido vencedor em um processo de licitação cujo edital determina que a emissão de Notas Fiscais no fornecimento de mercadorias seja feita pelo próprio consórcio e não pelas empresas consorciadas.

2. Cita a Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações – Lei das S.A.) e menciona que o “consórcio é uma sociedade sem personalidade jurídica própria, formada por pessoas jurídicas distintas que mantêm sua autonomia”. Expõe seu entendimento de que deveriam recair sobre as entidades consorciadas, e não sobre o consórcio, as obrigações e responsabilidades assumidas perante terceiros. Considera, também, que somente as consorciadas se revestiriam da condição de sujeito passivo das obrigações tributárias relacionadas ao ICMS.

3. O Consulente indaga, então, se a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) pode ser emitida pelo consórcio ou deve ser emitida pelas consorciadas. Menciona, ainda, o artigo 2º do RICMS/2000 e questiona se o Consórcio deve emitir NF-e com destaque do ICMS. Adicionalmente, pergunta se a apuração e o recolhimento do ICMS, nos termos do artigo 87, inciso III, do RICMS/2000, seriam feitos pelo consórcio.

4. Inicialmente, observamos que, do relato trazido, não é possível depreender qual o objeto do contrato firmado pelas consorciadas, tampouco quais são as empresas que compõem o consórcio, onde se localizam e qual o órgão contratante, uma vez que não foram anexados à consulta formulada o contrato relativo à formação do consórcio e o contrato firmado com a empresa pública contratante. A partir disso, cumpre registrar que a presente resposta será fornecida em tese, sem analisar eventuais implicações específicas do objeto do contrato de licitação firmado, e pressupondo que o consórcio Consulente atende aos requisitos do artigo 279 da Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações).

5. Isso posto, importante registrar que o consórcio não tem personalidade jurídica própria, sendo formado por pessoas jurídicas distintas, que mantêm sua autonomia, conforme definido pela Lei 6.404/1976, artigo 278, § 1º (Lei das Sociedades por Ações).

6. Nesse sentido, são os consorciados que assumem obrigações perante terceiros, uma vez que o consórcio não é capaz de adquirir direitos e assumir obrigações. Assim, é razoável que se atribua a cada consorciada a condição de sujeito passivo direto nas obrigações tributárias, inclusive aquelas relacionadas ao ICMS.

7. Portanto, quem pratica operações eventualmente insertas no campo de incidência do ICMS são as consorciadas, individualmente consideradas, relativamente a cada uma das operações realizadas em nome do consórcio, produzindo-se os efeitos jurídicos dessas operações na esfera jurídica de cada uma delas.

8. Assim, cada consorciada constitui-se como um estabelecimento autônomo, sendo o estabelecimento de cada consorciada o local em que ela pratica prestações e operações eventualmente sujeitas à incidência do ICMS.

9. Nesse ponto, é importante advertir que, em relação aos tributos estaduais, não existe norma legal que estabeleça que o consórcio, que não tem personalidade jurídica, seja um ente capaz de realizar operações de forma direta e, especialmente, de figurar como sujeito passivo de obrigações tributárias. Ou seja, não há previsão de tratamento específico para emissão de documentos fiscais por consórcio, na legislação tributária paulista.

10. Assim, como regra, pela norma estadual, se o Consulente promover circulação de mercadorias no território de São Paulo, os documentos fiscais pertinentes deverão ser emitidos exclusivamente em nome de cada consorciada, na proporção de sua participação no consórcio, pois, como visto, o consórcio é uma sociedade sem personalidade jurídica própria, formado por pessoas jurídicas distintas, onde cada consorciada mantém sua autonomia.

11. No entanto, convém observar que a Instrução Normativa RFB nº1.199/2011, relativa aos tributos federais, admite que o consórcio emita documentos próprios e que seja feito o faturamento em seu nome. Observe-se que, embora se trate de legislação federal, a disciplina transcrita aplica-se, na parte em que lhe é competente, à emissão de Notas Fiscais, obrigação acessória comum ao ICMS.

12. Registre-se que o artigo 204 do RICMS/2000 veda a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída ou entrada de mercadoria ou a uma efetiva prestação de serviço, exceto nas hipóteses expressamente previstas na legislação federal ou estadual.

13. Portanto, considerando que a emissão de NF-e pelo consórcio é prevista pela legislação federal, é possível que o consórcio de empresas emita documentos próprios e que seja feito o faturamento em seu nome. Para isso, o consórcio deve estar inscrito no CADESP.

14. Não obstante, o cumprimento da obrigação acessória pelo consórcio, entidade despersonalizada, não descaracteriza a condição de cada consorciada como contribuinte e sujeito passivo das obrigações tributárias principal e acessórias correspondentes (artigo 7º da Lei 6.374/1989, artigo 58 do RICMS/2000 e artigo 121 do Código Tributário Nacional).

15. Assim, salvo disposição específica em sentido contrário (como é o caso do disposto no Anexo XXII do RICMS/2000), os documentos fiscais emitidos pelo consórcio não devem ter destaque do ICMS, uma vez que se trata de mera consolidação de operações das consorciadas, tendo em vista que o consórcio não é o contribuinte do ICMS. Os débitos e créditos do ICMS, portanto, devem ser realizados diretamente pelas próprias consorciadas, na proporção de sua participação no consórcio.

16. Com esses esclarecimentos, consideram-se respondidas as dúvidas apresentadas.