1. A Consulente, contribuinte enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA), que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) exercer, como atividade econômica principal, “transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional” (CNAE 49.30-2/02) e dentre as atividades secundárias, “organização logística do transporte de carga” (CNAE 52.50-8/04), ingressa com consulta em nome de sua filial que atua no exercício da atividade de “armazéns gerais - emissão de warrant” (CNAE 52.11-7/01), relativa ao recolhimento do diferencial de alíquotas nas aquisições de materiais de uso e consumo e bem do ativo imobilizado para utilização nesse estabelecimento, cujos fornecedores remetentes são contribuintes do ICMS e optantes pelo regime de tributação simplificada do Simples Nacional localizados em outras unidades federadas.

2. Aponta que a o artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal de 1988 – CF/1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, atribui a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas ao destinatário da mercadoria, quando esse for contribuinte do ICMS.

3. Entende que a legislação paulista considera o armazém geral responsável pelo pagamento do imposto devido e não contribuinte efetivo do ICMS, ainda que seja obrigado a possuir inscrição estadual neste Estado. A seu ver, o armazém geral é contribuinte do imposto de competência municipal, Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).

4. Além disso, expõe entendimento de que, em relação a compras de materiais de uso e consumo e bens do ativo imobilizado de fornecedores enquadrados no Simples Nacional, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, de modo que a empresa remetente optante pelo Simples Nacional não possui a obrigatoriedade do recolhimento do DIFAL em operação interestadual que destine bens e serviços a consumidor final não contribuinte.

5. Diante do exposto, questiona se sua filial paulista que atua como armazém geral deve recolher o DIFAL ao Estado de São Paulo e se nas hipóteses nas quais não seja recolhido o DIFAL por parte do fornecedor optante pelo Simples Nacional localizado em outro Estado, a filial da Consulente, na condição de adquirente e sendo armazém geral localizado neste Estado, deve realizar tal recolhimento.

6. Preliminarmente, registre-se que a presente resposta partirá do pressuposto de que o estabelecimento filial da Consulente, que realiza as operações de aquisição de mercadorias para seu uso e consumo e de bens para integralização em seu ativo imobilizado, está devidamente constituído e autorizado para atuar como armazém geral no Estado de São Paulo, valendo-se das normas próprias a ele aplicáveis nos termos da legislação.

7. Ainda em sede preliminar, a Consulente não informa quais mercadorias está adquirindo para uso e consumo em seu estabelecimento armazém geral, deixando também de trazer maiores informações acerca dos bens adquiridos que passarão a integrar seu ativo imobilizado. Diante disso, a presente resposta será dada em linhas gerais sobre o tema indagado na consulta, qual seja, referente à responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas previsto na Emenda Constitucional nº 87/2015 devido nas operações interestaduais, partindo-se da premissa de que os bens e as mercadorias adquiridos pela Consulente não se sujeitam ao regime da substituição tributária.

8. Feitas as considerações preliminares, observa-se que a Decisão Normativa CAT-07/2016, que trata das “Operações e prestações interestaduais destinadas a contribuinte do ICMS que também desenvolve atividades não sujeitas a esse imposto”, estabelece que “nas operações e prestações interestaduais, caso o destinatário realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, atividade sujeita ao ICMS, o mesmo será considerado contribuinte em todas as suas aquisições, ainda que desenvolva também atividade não sujeita ao imposto e independentemente da destinação que seja dada ao bem, material ou mercadoria adquirida”.

9. Além disso, em consulta realizada no Cadastro de Contribuintes do ICMS de São Paulo (CADESP) foi possível constatar, com base no número da inscrição estadual fornecido, que a filial da Consulente objeto dessa consulta, além do exercício da atividade de armazém geral (CNAE 5211-7/01) também exerce como atividades secundárias, entre outras, transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional (CNAE 49.30-2/02) e transporte rodoviário de produtos perigosos (CNAE 49.30-2/03), atividades sujeitas ao ICMS.

10. Assim, a filial armazém geral da Consulente, adquirente das mercadorias para uso e consumo e de bens para integração ao seu ativo imobilizado, ao exercer atividades não sujeitas ao ICMS conjuntamente com atividades sujeitas ao ICMS, é considerada contribuinte do ICMS em todas as suas aquisições interestaduais.

11. Portanto, por todo o acima exposto, a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL) previsto na Emenda Constitucional nº 87/2015 nas operações de aquisição, como consumidor final, de bens e mercadorias, seja o fornecedor optante ou não pelo Simples Nacional, é do armazém geral filial da Consulente, destinatário dos bens e das mercadorias, nos termos do artigo 155, § 2º, inciso VIII, alínea “a”, da Constituição Federal de 1988, tendo em vista sua condição de contribuinte em todas as suas aquisições interestaduais, ainda que também desenvolva atividade não sujeita ao imposto de competência estadual.