1. A Consulente, pessoa jurídica cuja atividade principal declarada junto ao Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) é a fabricação de artefatos de borracha não especificados anteriormente (Classificação de Atividades Econômicas - CNAE 22.19-6/00), exercendo, como atividades secundárias, notadamente serviços de usinagem, tornearia e solda (CNAE 25.39-0/01) e a fabricação de motores e turbinas, peças e acessórios, exceto para aviões e veículos rodoviários (CNAE 28.11-9/00), é optante pelo regime de apuração do Simples Nacional.

2. Relata que receberá peças enviadas por seu cliente, em operação acobertada por Nota Fiscal emitida sob o CFOP 5.901/6.901 (“remessa para industrialização por encomenda”), a fim de submetê-las a processo de emborrachamento. Explica que, após o retorno ao estabelecimento encomendante, os produtos tanto poderão ser destinados à utilização como insumos quanto à comercialização. Expõe seu entendimento de que, no retorno dos produtos ao estabelecimento encomendante, a Consulente deveria emitir Nota Fiscal sob o CFOP 5.124/6.124 (“industrialização efetuada para outra empresa”), caso a situação narrada se caracterize como industrialização.

3. Diante disso, indaga se a atividade de emborrachamento a ser realizada na peça do cliente se submete ao ICMS ou ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

4. Inicialmente, considerando que o relato não traz todas as informações necessárias à compreensão da situação fática, assumiremos as premissas de que o autor da encomenda está sujeito ao Regime Periódico de Apuração – RPA e de que os insumos são remetidos diretamente ao industrializador.

4.1. Caso essas premissas não sejam verdadeiras, a Consulente poderá apresentar nova consulta, oportunidade em que, além de observar o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deverá informar todos os elementos relevantes para o integral conhecimento da operação praticada.

5. Como se pode extrair do relato, a Consulente não presta um serviço sobre bem pertencente a usuário ou consumidor final, mas realiza industrialização em mercadoria de contribuinte do ICMS, por sua conta e ordem. E o produto resultante dessa industrialização é objeto de posterior comercialização ou industrialização pelo autor da encomenda.

5.1. Portanto, a Consulente realiza atividade inserida na cadeia de circulação da mercadoria, mediante o desenvolvimento de etapa industrial, de maneira que sua atividade se submete à incidência do ICMS e não do ISSQN.

6. Por oportuno, salienta-se que a matéria em questão já foi analisada por esta Consultoria Tributária em diversas ocasiões, como nas Respostas às Consultas CT 21231/2020, CT 20506/2019, CT 17587/2018, CT 16431/2017, CT 11759/2016, todas disponíveis no sítio desta Secretaria da Fazenda e Planejamento (portal.fazenda.sp.gov.br), através do caminho “Legislação Tributária/Respostas de Consultas”.

7. Sendo assim, reitera-se o posicionamento desta Consultoria de que a industrialização executada sobre mercadorias de terceiro, destinadas a posterior comercialização ou industrialização, é a industrialização prevista no artigo 4º, inciso I, do RICMS/2000, sendo, nesse caso, industrialização por conta de terceiro. Assim, em sendo industrialização por conta de terceiro, o ICMS incide sobre essa atividade na medida em que está inserida no ciclo de produção e comercialização da mercadoria. Ou seja, trata-se de atividade efetuada sobre mercadoria destinada a posterior comercialização ou industrialização pelo autor da encomenda e não de prestação de serviço a consumidor usuário final.

7.1. Adicionalmente, vale esclarecer, conforme precedentes desta Consultoria Tributária, que para a caracterização de uma atividade como sendo de prestação de serviços, sujeita ao ISSQN, seria necessário que se encontrassem presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: (i) que as prestações fossem realizadas diretamente a usuário final; (ii) que o serviço não fosse aplicado em mercadoria posteriormente destinada a industrialização ou comercialização e (iii) que a atividade fosse enquadrada em um dos conceitos constantes dos itens da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

8. Logo, como referido anteriormente, em relação ao presente caso, verifica-se a incidência do ICMS porque a atividade desenvolvida pela Consulente é industrialização efetuada sobre mercadorias de terceiros, os quais destinarão os produtos resultantes à posterior operação de comercialização ou de industrialização.

9. Isto posto, informa-se que a sistemática da industrialização por conta de terceiro, prevista nos artigos 402 a 410 do RICMS/2000, é aplicável ao industrializador optante pelo regime do Simples Nacional, nos termos dos itens 4 e 5 da Decisão Normativa CAT 13/2009, abaixo reproduzidos.

“Dessa forma, considerando que não há vedação expressa na Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o Simples Nacional, e nos demais atos que disciplinam esse regime tributário, entende-se que, na hipótese do contribuinte referido no item 1, seria aplicável:

a) a suspensão do lançamento do imposto, prevista no artigo 402 do RICMS/2000, na remessa de mercadorias para industrialização, bem como ao retorno dos produtos industrializados ao autor da encomenda;

b) o diferimento do lançamento do imposto incidente sobre a parcela relativa aos serviços prestados pelo industrializador quando do retorno ao encomendante da mercadoria industrializada, previsto no artigo 1º da PortariaCAT-22/2007.”

10. Vale destacar que o diferimento abrangerá apenas os serviços realizados pelo industrializador e será aplicável somente quando o estabelecimento autor da encomenda e o industrializador se localizarem neste Estado.

10.1. Salienta-se que a Consulente (industrializador) deverá efetuar o recolhimento normal do ICMS sobre as mercadorias empregadas no processo de industrialização (por exemplo, energia elétrica ou qualquer outro insumo utilizado, não fornecido pelo encomendante), com a aplicação da sistemática estabelecida pelo Simples Nacional (item 5 da Decisão Normativa CAT 13/2009).

11. Portanto, cumpridos os requisitos da Portaria CAT 22/2007, o imposto incidente sobre a parcela relativa aos serviços prestados pelo industrializador não tem sua incidência incluída na tributação do Simples Nacional, devendo ser recolhido pelo substituto tributário (autor da encomenda) quando, após o retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento de origem, por este for promovida sua subsequente saída (artigo 1º da Portaria CAT-22/2007).

12. Prosseguindo, em relação aos Códigos Fiscais de Operação e de Prestação (CFOP) a serem consignados nos documentos fiscais relativos à industrialização por conta de terceiros, informa-se que o autor da encomenda deve remeter os insumos ao estabelecimento industrializador (Consulente), com suspensão do ICMS, consignando o CFOP 5.901/6.901 (“remessa para industrialização por encomenda”) na respectiva Nota Fiscal, observadas outras disposições dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000.

13. Na situação relatada na presente consulta, na Nota Fiscal emitida pelo autor da encomenda para remessa dos insumos ao industrializador deve ser consignado o CFOP 5.901/6.901 (“remessa para industrialização por encomenda”).

14. Por ocasião do retorno dos insumos enviados pelo encomendante e empregados na industrialização, a Consulente deverá emitir uma única Nota Fiscal, na qual, além dos demais requisitos, constarão para cada código fiscal de operações e de prestações (CFOP), a seguinte disposição (artigos 127, § 19, 402 a 410 e 597 do RICMS/2000):

14.1. CFOP 5.124/6.124 (“industrialização efetuada para outra empresa”) – para as linhas referentes aos serviços prestados e às mercadorias de propriedade do industrializador empregadas no processo industrial (inclusive energia elétrica e combustíveis).

14.2. CFOP 5.902/6.902 (“retorno de mercadoria utilizada na industrialização por encomenda”) – para as saídas dos insumos recebidos para industrialização e incorporados ao produto final, pelo estabelecimento industrializador.

14.3. CFOP 5.903/6.903 (“retorno de mercadoria recebida para industrialização e não aplicada no referido processo”) – para as remessas em devolução de insumos recebidos para industrialização e não aplicados no referido processo (quando for o caso).

14.4. CFOP 5.949/6.949 (“outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado”) – para eventuais perdas não inerentes ao processo industrial.

15. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as perguntas apresentadas pela Consulente.