1. A Consulente, que segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), é optante pelo regime do Simples Nacional e exerce a atividade de “fabricação de águas envasadas” (CNAE: 11.21-6/00), relata que adquiriu do Estado do Paraná, a título de amostra grátis, colas adesivas classificadas no código 3506.91.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul, as quais “em tese seriam testadas para colar os rótulos nos galões de águas envasadas”.

2. Menciona que a aquisição das aludidas colas adesivas foi formalizada com documento fiscal emitido pelo fornecedor, sem destaque de ICMS, considerando uma isenção existente na legislação interna do Estado do Paraná.

3. Em prosseguimento, afirma que constatou que as colas adesivas não eram ideais para realização dos testes pretendidos. Assim, tais mercadorias serão descartadas (lixo).

4. Diante do exposto, indaga:

4.1. se está correto seu entendimento no sentido de que não é devido diferencial de alíquotas ao Estado de São Paulo, previsto no artigo 115, inciso VX-A, alínea "a" do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), tendo em vista que existe a mesma isenção nas operações internas do Estado de São Paulo, internalizadas por meio do artigo 3° do anexo I do RICMS/SP; e,

4.2. subsidiariamente, se não há que se falar em recolhimento de diferencial de alíquotas, “pois após constatar que a cola não é o ideal para os testes, houve o descarte integral do produto e deste modo não se enquadraria no conceito de entrada para industrialização, comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo permanente conforme conceitua o artigo 115, inciso VX-A, alínea "a" do RICMS/SP”.

5. Inicialmente, esclarecemos que, de acordo com a alínea “h” do inciso XIII do § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 123/2006 e com o § 5º do mesmo artigo, o regime do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual na entrada de mercadoria não sujeita ao regime de antecipação do recolhimento do imposto proveniente de outro Estado ou do Distrito Federal, tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

6. No Estado de São Paulo, entende-se que, no que tange aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional, tanto o diferencial de alíquotas relativo à aquisição interestadual de material de uso e consumo ou bem do ativo imobilizado quanto a equalização devida na entrada interestadual de mercadoria destinada à industrialização ou à comercialização estão disciplinados pelo inciso XVI e § 6º do artigo 2º, bem como pela alínea “a” do inciso XV-A e § 8º do artigo 115, ambos do Regulamento do ICMS - RICMS/2000.

7. Assim, o contribuinte paulista optante pelo Simples Nacional que promover a entrada de mercadoria destinada à industrialização, comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo imobilizado, proveniente de contribuinte do ICMS optante ou não optante pelo Simples Nacional situado em outra unidade da Federação, deverá recolher mediante guia de recolhimentos especiais, até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada, o valor equivalente à multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (4% ou 12%, conforme o caso) pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.

8. Cabe informar que o entendimento desta Consultoria Tributária é no sentido de não haver obrigação de recolher o valor referente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual quando a legislação paulista previr que a operação, se fosse interna, seria albergada por isenção ou não incidência.

8.1. Nos termos do artigo 3º do Anexo I do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), é isenta a “saída interna ou interestadual, a título de distribuição gratuita, de amostras de diminuto ou nenhum valor comercial, desde que em quantidade estritamente necessária para dar a conhecer a natureza, espécie e qualidade da mercadoria” (Convênio ICMS-29/90).

8.2. É imprescindível destacar que, para fins de fruição da referida isenção, é necessário que a amostra contenha a indicação, em caracteres bem visíveis, da expressão "Distribuição Gratuita” e que consista em quantidade não excedente a 20% (vinte por cento) do conteúdo ou do número de unidades da menor embalagem de apresentação comercial do mesmo produto, para venda a consumidor (artigo 3º, § 1º, alínea “b”, do Anexo I do RICMS/2000).

9. Assim, é forçoso concluir que não há que se falar em recolhimento de ICMS referente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual quando da aquisição interestadual de amostra grátis que se enquadre no disposto no artigo 3ª do Anexo I do RICMS/2000. Portanto, se, de fato, as mercadorias adquiridas pela Consulente se enquadrarem no aludido dispositivo legal (inclusive no disposto em seu § 1º), a Consulente não estará obrigada a efetuar recolhimento da diferença entre as alíquotas interna e interestadual. Caso contrário, uma vez inaplicável a isenção em comento, a Consulente ficará sujeita ao pagamento de ICMS, no valor equivalente à multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (4% ou 12%, conforme o caso) pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.

10. Com esses esclarecimentos, considera-se dirimida a dúvida apresentada pela Consulente e prejudicada a análise do subitem 4.2.