1. A Consulente, que, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), exerce como atividade principal o “comércio atacadista de energia elétrica” (CNAE: 35.13-1/00), além de outras atividades secundárias, relata que vende energia elétrica para clientes que exercem atividade rural no Estado de São Paulo e apresenta dúvidas sobre a aplicação da alíquota do ICMS incidente nas aludidas operações.

2. Cita o artigo 52, inciso V, alínea “d”, do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (RICMS/2000), o artigo 29, inciso I, do Anexo I do mesmo regulamento, bem como a Decisão Normativa CAT 01/2012.

3. Por fim, indaga:

3.1. quando deve ser aplicada a isenção prevista no artigo 29 do Anexo I do RICMS/2000 e quando deve ser aplicada a alíquota de ICMS de 12%, prevista no artigo 52 do RICMS/2000;

3.2. se deve ser aplicada a isenção em comento relativamente à venda de energia elétrica aos seguintes consumidores que possuem inscrição no CNPJ e no CADESP: (i) produtor rural – pessoa física que exerce atividade de “cultivo de flores e plantas ornamentais” (CNAE: 01.22-9-00) ou “criação de suínos” (CNAE: 01.54-7-00); (ii) sociedade empresária limitada, com atividade de “criação de frangos para corte” (CNAE: 01.55-5-01), “produção de pintos de um dia (CNAE: 01.55-5-02) ou “produção de ovos” (CNAE: 01.55-5-05); (iii) sociedade anônima fechada, com atividade de “produção de pintos de um dia (CNAE: 01.55-5-02). E, em caso de resposta negativa quanto ao questionamento reproduzido neste item, qual é a alíquota aplicável à operação;

3.3. se, na venda de energia elétrica a consumidor que desenvolve a atividade rural, possui CPF, mas não possui inscrição estadual, deve ser aplicada a isenção, e, em caso negativo, qual alíquota de ICMS deverá ser aplicada. Ademais, indaga se a atividade rural pode ser comprovada com declaração ou outra forma;

3.4. se, na venda de energia elétrica a consumidor que exerce atividade principal de “criação de frangos” (CNAE: 01.55-5-01), possui CNPJ, mas não possui inscrição estadual, deve ser aplicada a isenção em comento e, em caso negativo, qual alíquota de alíquota de ICMS deve ser aplicada;

3.5. se, para fins de aplicação da isenção a estabelecimento rural a que se refere o artigo 29 do Anexo I do RICMS/2000, o consumidor é obrigado a apresentar alguma declaração ou pedido formal de isenção;

3.6. se a Consulente tiver procedido de forma diversa desta resposta, poderá “corrigir eventual diferença de pagamento a maior do ICMS por meio do abatimento (compensação) do respectivo valor, no total do imposto devido na guia de recolhimento de período subsequente”.

4. De início, ressalta-se que o artigo 52, inciso V, alínea “d”, do RICMS/2000 e o artigo 29, inciso I, do Anexo I do mesmo regulamento tratam da mesma operação - fornecimento de energia elétrica para consumo por estabelecimento rural, assim considerado aquele que efetivamente mantiver exploração agrícola ou pastoril e estiver inscrito no CADESP. Assim, enquanto estiver vigente a isenção prevista no aludido artigo 29, inciso I, do Anexo I, esta prevalecerá por ser mais benéfica ao contribuinte.

5. Isso posto, é importante destacar que a isenção em análise (artigo 29, inciso I, do Anexo I do RICMS/2000) pretende beneficiar as atividades de produção rural agrícola e pastoril, sejam essas atividades realizadas pela pessoa natural (artigo 4º, inciso VI, do RICMS/2000), pelo estabelecimento de sociedade em comum de produtor rural (artigo 32, § 2º, do RICMS/2000), ou mesmo pelo estabelecimento rural equiparado a comercial ou industrial (artigo 17, inciso III, do RICMS/2000), conforme reconhecido na Decisão Normativa CAT 01/2012.

6. Nesse sentido, para que o estabelecimento possa ser considerado como efetivamente rural, a atividade agrícola ou pastoril não pode ser acessória ou secundária, sob pena de estar desvirtuando o benefício em questão. Com efeito, se assim não fosse, outras atividades poderiam se beneficiar indevidamente da isenção no fornecimento de energia elétrica pelo simples fato de no estabelecimento existir, ainda que em volume irrisório, atividades agrícola ou pastoril.

7. Portanto, será efetivamente estabelecimento rural para fins do referido benefício aquele estabelecimento cuja atividade preponderante seja a de exploração agrícola ou pastoril.

8. É nesse sentido que esta Consultoria Tributária tem firmado o entendimento de que apenas os estabelecimentos cuja atividade econômica preponderante seja a de exploração agrícola ou pastoril podem se beneficiar do fornecimento de energia elétrica isento de ICMS nos termos do artigo 29, inciso I, do Anexo I, do RICMS/2000. Ademais, este órgão consultivo tem entendido que, em princípio, apenas estão sujeitos ao benefício aqueles estabelecimentos cujo código da CNAE principal esteja relacionado nas Divisões 01, 02 e 03 da Seção A (“Agricultura, Pecuária, Produção Florestal, Pesca e Aquicultura”) da Relação de códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 2.0, aprovada pela Resolução CONCLA nº 01/2006, e desde que essa atividade seja efetivamente agrícola ou pastoril.

9. Esclarecemos, que, para a aplicação da isenção prevista no artigo 29, inciso I, do Anexo I do RICMS/2000, não basta que o código da CNAE do consumidor de energia elétrica constante no Cadastro de Contribuintes (CADESP) corresponda a uma atividade de produtor rural (artigo 32, § 1º, do RICMS/00) prevista na tabela aprovada na Resolução CONCLA nº 01/2006.

9.1. Nesse sentido, embora a legislação tributária não estabeleça esse requisito, recomendamos à Consulente que somente realize o fornecimento de energia elétrica a estabelecimento rural com a isenção do imposto prevista no artigo 29, inciso I, do RICMS/2000, mediante o recebimento de declaração elaborada pelo consumidor de que efetivamente exerce atividade de produtor rural em seu estabelecimento (artigo 32, § 1º, do RICMS/2000).

10. Salientamos, por oportuno, que eventual falsidade na declaração prestada pode acarretar ao declarante, sem prejuízo das sanções previstas nas normas do direito aplicável, a atribuição da responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000.

11. Também é importante enfatizar, para fins da aludida isenção, que o estabelecimento rural deve estar localizado no Estado de São Paulo, ou seja, a operação de fornecimento de energia elétrica deve ser interna, e que essa isenção deve ser transferida ao consumidor, reduzindo do valor da operação o montante correspondente ao valor do imposto (§ 1º do artigo 29 do Anexo I do RICMS/2000).

12. Quanto à restituição do imposto indevidamente pago, este órgão consultivo já se manifestou anteriormente, no sentido de que somente a concessionária de energia elétrica (contribuinte de direito) tem legitimidade para requerê-la, perante a Secretaria da Fazenda e Planejamento, mediante apresentação de autorização, por escrito, do seu cliente, adquirente da energia elétrica e contribuinte de fato (artigo 166 do Código Tributário Nacional).

13. Assim, para restituição de valores de ICMS incidentes sobre o fornecimento de energia elétrica, indevidamente recolhidos em virtude da isenção do imposto prevista no inciso I do artigo 29 do Anexo I do RICMS/2000, deve a Consulente, na condição de concessionária de energia elétrica (contribuinte de direito), apresentar pedido por meio do Sistema de Peticionamento Eletrônico - SIPET, disponível no portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento na internet, em conformidade com o disposto no artigo 2º da Portaria SRE-84/2022, que disciplina o assunto, cabendo destacar o disposto no item 2 do § 2º do artigo 2º, que condiciona o deferimento à comprovação de que o encargo financeiro não foi transferido a terceiro, ou, se o foi, que há autorização expressa para reavê-lo, bem como à verificação de que o destinatário do documento fiscal não utilizou como crédito o valor a ser restituído ou compensado ou de que o estornou.

14. Por fim, especificamente quanto aos subitens 3.3 e 3.4, ressalta-se que, nos termos do artigo 32 do RICMS/2000, o estabelecimento rural deve ser inscrito no CADESP, antes do início de suas atividades, com exceção daqueles elencados no § 3º do mesmo artigo (pessoa ou sociedade que: (i) faça uso do imóvel rural exclusivamente para recreio ou lazer; (ii) explore o imóvel rural exclusivamente com atividades cuja produção seja destinada ao próprio consumo; (iii) comercialize produtos agropecuários produzidos por terceiros ou recebidos em transferência de estabelecimento localizado em outra unidade da Federação; ou (iv) promova a compra e venda de bovino ou bufalino, desde que os animais permaneçam em seu poder por prazo inferior a 52 dias, quando em regime de confinamento, ou 138 dias, nos demais casos).

15. A falta ou a irregularidade de inscrição estadual no Cadastro de Contribuintes do ICMS inabilita o estabelecimento à prática de operações relativas à circulação de mercadorias e de prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, conforme dispõe o § 3º do artigo 20 do RICMS/2000.

16. Dessa forma, não é possível realizar operações ou prestações com contribuintes que não possuam inscrição estadual ou que estejam com a inscrição estadual em situação irregular perante o fisco. Recorda-se, ainda, com base na legislação supra, que a regularidade fiscal do destinatário deve ser verificada previamente à realização da operação, consoante previsto no artigo 28 do RICMS/2000.

17. Assim, partindo do pressuposto de que a situação trazida pela Consulente nos subitens 3.3 e 3.4 acima não se enquadra no § 3º do artigo 32 do RICMS/2000, encontra-se prejudicada a resposta aos questionamentos reproduzidos nos aludidos subitens, considerando que se trata de contribuinte em situação irregular perante o Fisco paulista.