1. A Consulente, pessoa jurídica regularmente inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo, cuja atividade principal, conforme consta no Cadastro Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), é a torrefação e moagem de café (CNAE 10.81-3/02), exercendo também, como atividade secundária, o comércio atacadista de produtos alimentícios em geral (CNAE 46.39-7/01), entre outras atividades, apresenta consulta na qual informa realizar transferências internas de mercadorias entre estabelecimentos localizados no Estado de São Paulo. Tais mercadorias consistem em produtos alimentícios, especificamente café torrado e moído, classificado no código 0901.21.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).

2. Prossegue mencionando que esses produtos estão abrangidos pelo benefício fiscal previsto no artigo 3º, inciso III, do Anexo II do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (RICMS/2000), que prevê a redução da base de cálculo do imposto, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7%, por se tratar de item integrante da cesta básica.

3. Declara, ainda, possuir em estoque produtos de industrialização própria, classificados no código 0901.21.00 da NCM, cujos créditos de ICMS vinculados decorrem da aquisição de insumos utilizados no processo produtivo, tais como embalagens, matéria-prima, gás, energia elétrica, entre outros. Esclarece que tais aquisições geram direito a crédito limitado a 12%, conforme indicado nos respectivos documentos fiscais eletrônicos (não anexados à presente consulta).

4. Com base no Convênio ICMS 109/2024, incorporado à legislação paulista por meio do Decreto nº 67.129/2024, entende a Consulente estar assegurado o direito à transferência de créditos de ICMS nas remessas internas de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade, conforme previsto no § 4º do artigo 12 da Lei Complementar nº 87/1996, observado o disposto nas cláusulas primeira à quarta do referido Convênio.

5. Diante dos fatos e dispositivos legais mencionados, a Consulente apresenta as seguintes dúvidas de interpretação:

5.1. Considerando que os créditos de ICMS disponíveis para transferência são oriundos da aquisição de insumos sujeitos à apropriação de crédito limitado a 12%, tal percentual deve ser considerado como limite para a apuração do crédito transferível nas remessas internas, nos termos da cláusula quarta do Convênio ICMS 109/2024?

5.2. O benefício fiscal da redução da base de cálculo previsto no artigo 3º, inciso III, do Anexo II do RICMS/2000 — que resulta em carga tributária efetiva de 7% — aplica-se às referidas transferências internas? Em caso afirmativo, o crédito a ser transferido também deve observar essa carga tributária efetiva de 7%, em consonância com o princípio da não cumulatividade?

6. Preliminarmente, considerando que a Consulente menciona que suas aquisições “geram direito a crédito limitado a 12%, conforme indicado nos respectivos documentos fiscais eletrônicos”, assume-se a premissa de que suas aquisições são interestaduais e de que o ICMS destacado nos documentos fiscais pode ser integralmente creditado, não havendo benefícios fiscais que não tenham sido sujeitos ao procedimento de que trata a Lei Complementar 160/2017. Ademais, cabe observar que a presente resposta não analisará a regularidade dos créditos mencionados.

7. Isso posto, verifica-se que não há incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49).

8. Embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes. É o caso, por exemplo, da própria transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023.

9. Nesse contexto, ressalte-se que a Lei Complementar nº 204/2023 assegura ao contribuinte a manutenção dos créditos de ICMS relativos às operações e prestações anteriores. No âmbito do Estado de São Paulo, o Decreto nº 69.127/2024, editado com fundamento no Convênio ICMS 109/2024, garante o direito à transferência de créditos nas remessas internas entre estabelecimentos do mesmo titular, aplicando-se, no que couber, o disposto no referido Convênio.

10. Não obstante, na transferência de mercadorias, seja interna ou interestadual, o contribuinte poderá optar por realizar a transferência do crédito da forma prevista nas cláusulas primeira à quarta do Convênio ICMS 109/2024 (artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996) ou por meio da equiparação da transferência de mercadorias a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, para todos os fins (cláusula sexta desse Convênio – artigo 12, § 5º, da LC 87/1996).

11. Assim, na hipótese de opção pela sistemática disposta no artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996, na transferência interna de mercadorias (café torrado e moído, classificado no código 0901.21.00 da NCM) entre estabelecimentos do mesmo titular, o documento fiscal indicará o crédito a ser transferido, devendo ser observadas, com as devidas adaptações, as disposições do Ajuste SINIEF 33/2024. Esse crédito será aquele relativo à entrada dos insumos empregados na fabricação da mercadoria transferida, que tenham sido adquiridos em operação tributada e com o destaque do ICMS.

11.1. No caso em análise, considerando que as aquisições da Consulente são interestaduais, com destaque de ICMS limitado a 12%, este é o crédito passível de transferência entre estabelecimentos do mesmo titular.

11.2. Ressalte-se que, considerando que a transferência ocorrerá em território paulista, não há óbice para que esse crédito referente à entrada dos insumos empregados seja mantido no estabelecimento fabricante, na forma prevista na legislação, sem transferência ao estabelecimento paulista destinatário.

11.3. No entanto, havendo, posteriormente, nova transferência, com destino a estabelecimento do mesmo titular localizado em outra Unidade Federada, a transferência do crédito será obrigatória, nos termos do artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996, independentemente do estabelecimento paulista em que esse crédito esteja escriturado.

11.4. É importante ressaltar que a saída do produto final de qualquer um dos estabelecimentos da Consulente com destino a terceiros está sujeita às regras que cuidam da apropriação e do estorno do crédito do ICMS, nos termos dos artigos 59 e seguintes do RICMS/2000. Portanto, se na operação de saída do produto final do estabelecimento filial destinatário incidir qualquer regra que determine o estorno do crédito do imposto, a Consulente deverá proceder conforme previsto no artigo 67 do RICMS/2000, independentemente de eventual transferência ou não das mercadorias e dos créditos entre os seus estabelecimentos.

12. Por outro lado, na hipótese de opção pela sistemática disposta no artigo 12, § 5º, da Lei Complementar 87/1996, haverá a equiparação da transferência de mercadorias a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto. Neste caso, portanto, na saída interna de café torrado e moído para filial da Consulente, será aplicável a redução da base de cálculo do imposto incidente nas operações internas, conforme previsto no artigo 3º, inciso III, do Anexo II do RICMS/2000.

13. Diante desse panorama, em resposta aos questionamentos da Consulente, informamos que:

13.1. A transferência do crédito, na sistemática prevista pelo artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996, está limitada ao crédito original na aquisição da mercadoria, conforme exposto no item 11 desta resposta. Assim, caso tais aquisições interestaduais da Consulente gerem direito a crédito limitado a 12%, esse é o crédito transferível nas respectivas remessas internas, em decorrência da manutenção de crédito prevista no § 2° do artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000.

13.2. Alternativamente, a Consulente poderá optar por equiparar a transferência a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, nos termos do artigo 12, § 5º, da Lei Complementar nº 87/1996, conforme tratado no item 12 desta resposta. Nessa hipótese, o benefício fiscal da redução da base de cálculo previsto no artigo 3º, inciso III, do Anexo II do RICMS/2000 será aplicável às transferências internas de café torrado e moído, devendo ser observada a carga tributária efetiva de 7% na respectiva operação.

13.2.1. Ressalte-se que, de acordo com o § 2° do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000, não se exigirá o estorno proporcional do crédito do imposto relativo à entrada de mercadoria destinada à integração ou consumo em processo de industrialização de café torrado e moído beneficiado pela redução de base de cálculo ali prevista, de modo que o crédito poderá ser integralmente mantido no estabelecimento fabricante.

14. Por fim, observa-se, ainda, que, caso a mercadoria ora analisada esteja prevista, por sua descrição e código, nos itens 96, 97 ou 98 do Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019, as operações estão sujeitas à sistemática de substituição tributária com retenção antecipada do imposto.

14.1. Dessa forma, no que tange ao regime de substituição tributária, não houve alteração na legislação aplicável, uma vez que o referido regime representa uma sistemática diferenciada de tributação, na qual se altera o momento e o responsável pelo recolhimento do imposto devido e que abrange as operações subsequentes até o consumidor final.

14.2. Sendo esse o caso, a Consulente deverá observar o disposto nos artigos 37 e 38 do RICMS/2000 para determinar o valor da transferência interna em comento, sobre o qual será aplicada a margem de valor agregado correspondente. Ademais, destaca-se que, na hipótese de transferência realizada entre estabelecimentos do mesmo titular, deverá ser deduzido o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal de transferência, nos termos do § 2º da cláusula décima terceira do Convênio ICMS 142/2018, combinado com o Convênio ICMS nº 109/2024 e com o Decreto nº 69.127/2024.

15. Com esses esclarecimentos, consideram-se sanadas as dúvidas da Consulente.