1. A Consulente, consórcio de sociedades, cujas atividades econômicas declaradas no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP são, dentre outras, as de “comércio atacadista de outras máquinas e equipamentos não especificados anteriormente; partes e peças” (CNAE 46.69-9/99), “instalação de outros equipamentos não especificados anteriormente” (CNAE 33.29-5/99), “outras obras de engenharia civil não especificadas anteriormente” (CNAE 42.99-5/99) “montagem e instalação de sistemas e equipamentos de iluminação e sinalização em vias públicas, portos e aeroportos” (CNAE 43.29-1/04) e “serviços de engenharia” (CNAE 71.12-0/00), relata que sua constituição teve por objetivo a participação de suas consorciadas na contratação decorrente do processo licitatório promovido por empresa pública para o fornecimento e implantação de sistemas de sinalização, bandejamento e redes de fibra óptica para transmissão de dados, controle centralizado, portas de plataforma, sistema de captação de energia pelo trem, máquina de lavar trens, de vias, sobressalentes, ferramentas especiais, jiga de testes, material rodante, sendo que o contrato de constituição do consórcio, celebrado entre as consorciadas, delimita a participação e a responsabilidade de cada uma na execução do empreendimento.

2. Acrescenta que o consórcio é formado por uma empresa brasileira, cujo estabelecimento está localizado em território paulista, e por duas empresas estrangeiras, estabelecidas no exterior, de maneira que determinados equipamentos serão, por meio de importação, fornecidos pelas consorciadas estrangeiras e os serviços especializados (instalação, montagem e comissionamento, etc.), inerentes aos referidos bens, serão realizados exclusivamente pela consorciada brasileira.

3. Registra que a operação de importação é realizada na modalidade de importação por encomenda, atuando a contratante (empresa pública) como encomendante e o consórcio (Consulente) ou uma trading company como importador.

4. Detalha, assim, que os fornecimentos e a prestação de serviços sob a responsabilidade da consorciada brasileira serão faturados diretamente por essa à empresa pública contratante, sendo os itens sob responsabilidade das consorciadas estrangeiras faturados pela Consulente (consórcio), que realizará a gestão da importação dos equipamentos e da emissão das correspondentes Notas Fiscais à empresa pública.

5. Neste sentido, exemplifica que, com relação ao material ‘sistema de portas de plataforma’: (i) os subitens ‘portas deslizantes’ e ‘portas de emergência’ (NCM 8608.00.907) serão fornecidos por consorciada estrangeira, sendo a Consulente (Consórcio) responsável pela importação e faturamento; e (ii) o serviço de montagem e instalação (item 7.02, da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003), será realizado e faturado pela consorciada brasileira.

6. Manifesta entendimento de que a mercadoria fornecida por consorciada estrangeira está sujeita ao ICMS. Por sua vez, o serviço prestado pela consorciada brasileira deverá sofrer exclusivamente a incidência do Imposto sobre Serviços – ISS, de competência municipal, na hipótese em que há o fornecimento da mercadoria por consorciada estrangeira e a prestação do serviço pela consorciada brasileira. Assim, entende que é inaplicável ao seu caso a disposição contida no artigo 37, § 1°, item 5, do RICMS/2000, pois aconsorciada brasileira, que realiza a prestação do serviço, tem personalidade jurídica independente da empresa fornecedora.

7. Ante o exposto, questiona:

7.1.Está correto o entendimento no sentido de que se sujeitam exclusivamente à tributação do ICMS as mercadoriasfornecidas pelas consorciadas estrangeiras quando, por força do contrato de consórcio, a obrigação de tais consorciadas se limitar ao fornecimento desses bens à empresa pública contratante?

7.2. Está correto o entendimento no sentido de que a prestação dos serviços de montagem, instalação, comissionamento ou demais serviços expressamente previstos, quando realizados pela consorciada brasileira, sem o fornecimento de material ou equipamento por essa, nos termos do contrato de consórcio, se sujeita exclusivamente ao ISS, dado que o estabelecimento prestador é pessoa jurídica distinta daquelas que fornecem os equipamentos?

8. No caso de estarem incorretos esses entendimentos, a Consulente requer que sejam esclarecidas as razões e expedida a orientação oficial a ser observada nas operações e prestações.

9. De partida, importante registrar que o consórcio não tem personalidade jurídica própria, sendo formado por pessoas jurídicas distintas, que mantêm sua autonomia, conforme definido pela Lei 6.404/1976, artigo 278, § 1º (Lei das Sociedades por Ações).

10. Nesse sentido, são os consorciados que assumem obrigações perante terceiros, uma vez que o consórcio não é capaz de adquirir direitos e assumir obrigações. Assim, é razoável que se atribua a cada consorciada a condição de sujeito passivo direto nas obrigações tributárias, inclusive aquelas relacionadas ao ICMS.

11. Portanto, quem pratica operações eventualmente insertas no campo de incidência do ICMS são as consorciadas, individualmente consideradas, relativamente a cada uma das operações realizadas em nome do consórcio, produzindo-se os efeitos jurídicos dessas operações na esfera jurídica de cada uma delas.

12. Assim, cada consorciada constitui-se como um estabelecimento autônomo, sendo o estabelecimento de cada consorciada o local em que ela pratica prestações e operações eventualmente sujeitas à incidência do ICMS.

13. Conforme o relato e documentos juntados à consulta, o consórcio, no presente caso, é o responsável por promover a importação dos equipamentos remetidos pelas consorciadas no exterior.

14. Nesse ponto, é importante advertir que, em relação aos tributos estaduais,não existe norma legalque estabeleça o consórcio, que não tem personalidade jurídica, como ente capaz de realizar operações de forma direta e, especialmente, de figurarcomo sujeito passivo de obrigações tributárias.

15. Dessa forma, faz-se necessário pontuar que, na situação em análise, apenas uma das empresas consorciadas está estabelecida no país, tendo sido indicada como a líder do consórcio, conforme a Cláusula Quinta do Contrato de Constituição de Consórcio anexado à consulta, cabendo então à consorciada líder a representação do consórcio, sendo ela a indicada para relacionar-se com o contratante em nome do consórcio, responsabilizando-se pelos atos praticados pelo consórcio no âmbito do contrato firmado com a empresa pública para realização do empreendimento.

16. Portanto, diante de tal configuração, para efeitos de ICMS, é como se as operações fossem realizadas pela consorciada líder, já que, como visto, o consórcio é desprovido de personalidade jurídica. Dessa forma, é a consorciada líder a responsável de fato e de direito pelo cumprimento das obrigações principais e acessórias advindas do cumprimento do contrato firmado com a empresa pública, incluindo, as obrigações tributárias relativas à importação dos equipamentos.

17. Considerando que a Consulente noticia a realização de importação por encomenda dos equipamentos, é oportuno ressaltar que o artigo 3° da Instrução Normativa RFB 1861/2018 define a operação de importação por encomenda como aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome e com recursos próprios, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria de procedência estrangeira por ela adquirida no exterior para revenda a encomendante predeterminado. Para efeitos do ICMS, portanto, há duas operações: (i) a entrada da mercadoria importada do exterior, cujo sujeito passivo do ICMS é o importador, e (ii) a operação de circulação de mercadoria promovida pelo importador com destino ao encomendante, que ocorre depois da importação e que tem por sujeito passivo também o importador por encomenda, agora na condição de revendedor da mercadoria.

18. Na situação em análise, considerando que a importação é realizada pela consorciada líder por encomenda da empresa pública contratante, temos então que a consorciada líder realiza a importação e posterior revenda dos equipamentos.

19. Ou seja, a consorciada líder, na condição de importadora por encomenda, figura como sujeito passivo do ICMS incidente sobre a entrada das mercadorias em território nacional. Na saída das mercadorias, já nacionalizadas, também promovida pela consorciada líder, temos operação de venda, sujeita ao ICMS, recordando-se que a cobrança a título de instalação e montagem deve integrar a base de cálculo do imposto.

20. Cabe destacar que, nos termos do artigo 37, § 1º, item 5, do RICMS/2000, as importâncias cobradas a título de montagem e instalação no fornecimento de máquinas, aparelhos, equipamentos, conjunto industrial e outros produtos, integram a respectiva base de cálculo do imposto estadual quando o remetente “assumir contratualmente a obrigação de entregá-los montados para uso”.

21. No caso em tela, reitera-se, na operação de importação por encomenda, a operação de circulação de mercadoria promovida pelo importador com destino ao encomendante é uma venda de mercadoria nacionalizada, e, dado que a mercadoria será entregue instalada, o montante cobrado a título de instalação deve integrar a base de cálculo do ICMS, restando incorretos, portanto, os entendimentos apresentados nos subitens 7.1 e 7.2 supra.

22. Não obstante o exposto, no relato os serviços de instalação são enquadrados como execução de obras de construção civil previstas no subitem 7.02 da Lei Complementar nº 116/2003. O que, em tese, pode configurar uma situação distinta da analisada até aqui.

23. Dada a complexidade e diversidade de serviços e fornecimentos assumidos, com base nos documentos acostados não é possível concluir se as atividades se enquadram efetivamente como construção civil. De qualquer modo, é entendimento reiterado desta Consultoria Tributária que para o enquadramento do fornecimento de mercadoria como prestação do serviço de engenharia e construção civil é imprescindível o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:

23.1. que o fornecimento de mercadoria decorra de contrato de empreitada ou subempreitada;

23.2. que a execução do contrato de empreitada ou subempreitada, esteja sob a supervisão de profissional habilitado;

23.3. que a obra se caracterize como de engenharia civil (sujeitando-se aos respectivos registros, alvarás e autorizações), nos termos do § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000;

23.4. que a mercadoria fornecida tenha sido adquirida de terceiro ou produzida dentro do canteiro de obras pelo próprio prestador de serviços de construção civil; e

23.5. que essas mercadorias passem a fazer parte integrante do imóvel construído.

24. No âmbito de obra de construção civil, o fornecimento de mercadorias somente estará sujeito ao ICMS se estas forem produzidas pelo prestador de serviços fora do local da obra.

25.Portanto, caso a consorciada líder realize a importação de mercadorias para aplicação em obra de construção civil (com base nos critérios acima elencados) tal fornecimento não se enquadra na hipótese de incidência do ICMS.

26. Nesta situação, o ICMS incidirá normalmente sobre a operação de importação realizada pela consorciada líder, todavia, na saída para o encomendante, não incide o imposto estadual, visto que os equipamentos são insumos para prestação de serviço de construção civil. Ademais, importante destacar que, em sendo os equipamentos insumos para a prestação de serviço, não há direito ao crédito do ICMS recolhido por ocasião de sua importação.

27. Por fim, considerando a hipótese de a situação fática em tela configurar realização de obra de construção civil, não nos parece adequada a importação por encomenda de insumos para a obra. Como já foi esclarecido, na importação por encomenda temos a importação e posterior revenda da mercadoria nacionalizada. Em sendo o encomendante da importação o próprio contratante da obra de construção civil, a saída em território nacional promovida pela consorciada líder não se enquadraria como revenda de mercadoria, mas como aquisição de insumos para aplicação em obra de construção civil (como visto acima), de modo que, a princípio, entende-se que o mais adequado seria tratar a operação como importação direta pelo prestador.

28. Nesses termos, considera-se dirimida a dúvida da Consulente.