1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo – CADESP é a de “confecção de roupas íntimas” (CNAE 14.11-8/01), relata que possui uma filial no Estado de Mato Grosso do Sul, com a qual realiza transferências de mercadorias com benefícios fiscais instituídos, sem prévia autorização pelo CONFAZ, pelo Decreto 13.715/2013 daquele Estado, mas regularizados posteriormente por meio do Anexo I do Decreto 14.979/2018, nos termos do Convênio ICMS 190/2017.

2. Expõe que as transferências provenientes de sua filial sul-mato-grossense têm ICMS destacado no documento fiscal pela alíquota interestadual de 12%. Acrescenta que a referida filial é beneficiada com o crédito presumido equivalente a 95% do imposto destacado no documento fiscal, incidente nas “operações de saída” para outros Estados, de modo que o recolhimento efetivo equivale a 5% do ICMS destacado.

3. Informa que, no estabelecimento paulista, escritura o crédito referente a tais operações pelo valor destacado no documento fiscal, realizando, posteriormente, o estorno na proporção de 95% (“código SP010399”) do valor creditado, de maneira que o crédito efetivamente apropriado corresponde ao valor pago ao Estado de origem.

4. Enfatiza que em hipótese alguma se creditou, nessas operações, de valores superiores aos efetivamente recolhidos na unidade federada de origem.

5. Cita o artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea "g", da Constituição Federal; a Lei Complementar 160/2017; o Convênio ICMS 190/2017; e o artigo 20 da Lei Complementar 87/1996, sustentando que há divergências de interpretação a respeito da possibilidade de apropriação de créditos decorrentes de operações beneficiadas por incentivos fiscais reinstituídos nos termos do Convênio ICMS 190/2017, bem como sobre o momento a partir do qual essa apropriação seria permitida.

6. Diante do exposto, indaga:

6.1. Considerando que o benefício fiscal previsto no Decreto nº 13.715/2013 do Estado de Mato Grosso do Sul tenha sido efetivamente reinstituído, nos termos do Convênio ICMS 190/2017, se é legítimo o aproveitamento integral do crédito relativo ao imposto destacado no documento fiscal em transferências de mercadorias provenientes de filial ali localizada, a qual é beneficiada com crédito presumido equivalente a 95% do valor do ICMS destacado no documento fiscal, nos termos do inciso I do artigo 3º do referido Decreto.

6.2. Sendo positiva a resposta, questiona qual é o momento em que se torna possível realizar a apropriação de crédito correspondente a benefícios fiscais reinstituídos nos termos do Convênio ICMS n° 190/2017: (i) desde a data original de concessão do benefício; (ii) desde a data da publicação da Lei Complementar no 160/2017; (iii) desde a data da publicação do Convênio ICMS 190/2017; ou (iv) apenas a partir da data em que o Estado concedente efetivamente reinstituiu o benefício.

7. Informa-se, preliminarmente, que esta resposta não tratará do procedimento de estorno do crédito mencionado pela Consulente, tampouco terá o condão de validar qualquer tipo de crédito escriturado pelo contribuinte ou autorizar, concretamente, montante de imposto a ser apropriado como crédito, limitando-se à interpretação normativa sobre a legitimidade e o momento de aproveitamento de créditos oriundos de benefícios reinstituídos.

8. Isso posto, é importante esclarecer que a natureza da operação de remessa de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular é a de transferência, conforme prevê o artigo 4º, V, do RICMS/2000.

9. Ademais, ressalta-se que deixou de haver a incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal – STF no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49).

10. Embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes. É o caso, por exemplo, da própria transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023.

11. A Lei Complementar 204/2023, que incluiu o parágrafo 4º ao artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, o que se aplica inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais. Nessas situações a transferência dos créditos é obrigatória, devendo tais créditos ser assegurados pelas Unidades Federadas de destino e origem.

11.1. Para as transferências interestaduais, na Unidade Federada de destino, os créditos serão assegurados por meio de transferência de crédito, limitada aos percentuais das alíquotas interestaduais cabíveis, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada, conforme inciso I do parágrafo 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

11.2. Já na Unidade Federada de origem, os créditos serão assegurados em caso de diferença positiva entre aqueles pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do subitem anterior, conforme o inciso II do parágrafo 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

12. Note-se que a sistemática trazida pelo § 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996 garante a manutenção da totalidade do crédito, sendo parte dele devido em face da UF de origem e parte em face da UF de destino. Cada uma dessas UFs deve suportar exatamente o montante de crédito estipulado pela Lei Complementar; nem mais, nem menos.

12.1. Convém enfatizar que, no regramento constante do § 4º da Lei Complementar, não havendo crédito do imposto (por exemplo, no caso de aquisições isentas do ICMS), não há o que se falar em transferência de crédito. A expressão “limitados aos percentuais”, trazida no inciso I do § 4º, indica precisamente que caso o montante de crédito relativo às operações anteriores seja inferior ao valor resultante da aplicação do percentual correspondente à alíquota interestadual, apenas o crédito existente será transferido.

13. Não obstante, em razão do disposto no § 5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, incluído pela Lei Complementar 204/2023 e cujo veto foi rejeitado pelo Congresso Nacional, o contribuinte passou a poder optar por equiparar a transferência a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto. Tal opção também implica a transferência dos créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o de destino das mercadorias, mas com regramento distinto.

14. Dessa forma, em vez de adotar a sistemática de transferência do crédito constante do § 4º, o contribuinte pode optar pela sistemática do § 5º, que constitui uma equiparação à tributação. Assim, no regime do § 5º, por opção do contribuinte, a transferência da mercadoria produz os mesmos efeitos de uma incidência do ICMS. Nessa hipótese, o débito do imposto na UF de origem e o crédito na UF de destino ocorrerão exatamente como ocorreriam em uma operação com a mesma mercadoria realizada entre estabelecimentos de titulares distintos. As regras gerais relativas às operações com a mesma mercadoria transferida serão aplicadas, nesse caso, independentemente de ter havido creditamento nas operações antecedentes.

15. Anote-se, a este respeito, que o Convênio ICMS 178/2023, em sua cláusula sexta, inciso II, regulamentando o previsto no § 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, estabelecia, como regra, que a transferência de créditos não importaria no cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais concedidos pela UF de origem. Tal Convênio ICMS vigorou até 30/10/2024.

15.1. A partir de 01/11/2024, o Convênio 109/2024 passou a prever, no § 3º da sua cláusula sexta, que tal tratamento seria dado apenas às transferências equiparadas a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto, nos termos do § 5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

16. Diante desse panorama, entende-se que:

16.1. na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não haverá incidência do ICMS, devendo ser observados, até 31/10/2024, os procedimentos descritos no Convênio ICMS nº 178/2023, e, a partir de 01/11/2024, o disposto no Convênio ICMS 109/2024, para fins de transferência do crédito;

16.2. a transferência do crédito, na sistemática prevista pelo artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996: (i) até 30/10/2024, não importaria, como regra, cancelamento ou modificação de benefício fiscal concedido pela UF de origem; (ii) após 01/11/2024, está limitada ao crédito original na aquisição da mercadoria, conforme explicado no item 12.1 desta resposta;

16.3. a opção da Consulente por equiparar a transferência à operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto, nos termos do artigo 12, § 5º, da Lei Complementar 87/1996, conforme consta do item 13 desta resposta, não implica, como regra, cancelamento ou modificação do benefício fiscal concedido pela UF de origem. Dessa forma, no caso de a Consulente optar pelo procedimento trazido no §5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, a transferência será realizada exatamente como ocorreria em uma operação entre estabelecimentos de titulares distintos.

17. Tendo em vista as possibilidades de manutenção do benefício fiscal concedido pela UF de origem nas transferências, deve-se analisar se o estabelecimento paulista pode, de fato, apropriar créditos em relação ao benefício fiscal concedido, no caso em análise, pelo Estado de Mato Grosso do Sul.

18. Sendo assim, observa-se que os procedimentos descritos nas cláusulas segunda e nona do Convênio ICMS 190/2017, necessários para a remissão, anistia e reinstituição de benefícios tributários concedidos em desconformidade com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, são de responsabilidade de cada ente federativo com relação aos benefícios tributários por eles instituídos. Para esse fim, são requisitos exigidos:

18.1. a publicação dos atos normativos concedidos à revelia do CONFAZ, conforme inciso I da cláusula segunda do Convênio ICMS 190/2017;

18.2. o Registro e Depósito no CONFAZ, conforme inciso II da cláusula segunda do Convênio ICMS 190/2017, de: (i) o ato normativo de publicação de cada um dos benefícios listados; e (ii) o correspondente ato concessivo.

18.3. a reinstituição do benefício fiscal, por meio de legislação estadual ou distrital, publicada nos respectivos diários oficiais, bem como ter seu registro e depósito efetuados junto ao CONFAZ, conforme cláusula nona do Convênio ICMS 190/2017.

19. Assim, relativamente às indagações apresentadas, informa-se que o Estado de Mato Grosso do Sul realizou a publicação inicial dos benefícios concedidos sem a aprovação do CONFAZ, em obediência ao inciso I da cláusula segunda do Convênio ICMS 190/2017, por meio do Decreto nº 14.979, de 27 de março de 2018.

20. O benefício concedido por aquele Estado, previsto no Decreto nº 13.715/2013, encontra-se no item 49 do Apêndice I do Decreto de publicação inicial. O registro e o depósito da publicação inicial, conforme inciso II da cláusula segunda do Convênio ICMS 190/2017, foram atestados pela SE-CONFAZ por meio do Certificado de Registro e Depósito (CRD) nº 29/2018.

21. A reinstituição desse benefício fiscal ocorreu por meio da Lei Complementar nº 265/2019, de 10 de julho de 2019, que reinstituiu todos os benefícios fiscais relacionados no já citado apêndice do Decreto Estadual nº 14.979/2018. O registro e o depósito desta reinstituição foram atestados por meio do CRD nº 78/2020.

22. Diante do exposto, cumpre esclarecer que o Estado de Mato Grosso do Sul efetuou o registro e o depósito relativamente aos benefícios fiscais previstos no Decreto nº 13.715/2013, conforme consta dos CRD’s nº 29/2018 e nº 78/2020, de modo que, atendidos os demais requisitos da legislação paulista, assim como o disposto no item 15 desta resposta, a Consulente pode apropriar como crédito o ICMS destacado nas Notas Fiscais das operações alcançadas pelo benefício em análise.

23. Por fim, é importante ressaltar que a possibilidade de apropriação extemporânea de créditos, mesmo os correspondentes ao referido benefício fiscal analisado na presente consulta, somente poderá ser realizada por seu valor nominal, e se observado o prazo de 5 anos, nos termos dos §§ 2º e 3º do artigo 61, bem como do artigo 65, ambos do RICMS/2000.

24. Com essas considerações, damos por sanadas as dúvidas da Consulente.