1. A Consulente apresenta consulta por meio de sua matriz, que exerce atividade principal de “fabricação de açúcar em bruto” (CNAE: 10.71-6/00), além de diversas outras atividades secundárias, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo – CADESP.

2. Afirma que, em seu estabelecimento matriz: (i) concentra-se a totalidade da sua capacidade produtiva e operacional; (ii) estão alocados todos os seus recursos, incluindo o ativo imobilizado essencial à sua atividade, assim como a origem de todo o seu histórico de operações e investimentos; e (iii) é exercida a atividade principal da empresa, responsável pela geração dos créditos de ICMS, tanto os acumulados em conta gráfica, decorrentes de suas operações comerciais, quanto o relativo ao ativo imobilizado (CIAP), a ser apropriado nos exercícios futuros.

3. Em prosseguimento, relata que, buscando otimização logística e administrativa, pretende transferir sua unidade produtiva para sua filial localizada no mesmo município paulista, a qual, conforme consta no CADESP, atualmente exerce apenas a atividade de “cultivo de cana-de-açúcar” (CNAE: 01.13-0/00).

4. Afirma que, após a aludida transferência, pretende baixar a inscrição estadual da matriz e ressalta que essa reorganização não implica descontinuidade das atividades, mas sim uma realocação estratégica da unidade produtiva, visando aprimorar a eficiência e a competitividade da empresa no mercado, afirmando que a filial assumirá a integralidade das atividades anteriormente exercidas pela matriz, mantendo o objeto social, o mesmo processo produtivo e o mesmo quadro de funcionários, assegurando, assim, a plena continuidade operacional.

5. Cita o §11º do artigo 61 do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (RICMS/2000), e entende que, com base nesse dispositivo legal, não há óbice para a transferência do crédito remanescente do ICMS sobre as aquisições de bens do ativo imobilizado controlado através do CIAP à filial em comento.

6. Menciona genericamente os artigos 73 e 74 do RICMS/2000 e reproduz trechos da Resposta à Consulta 28108/2023, a qual, contudo, trata de situação diversa da apresentada nesta consulta.

7. Discorre sobre direito de aproveitamento de crédito acumulado de ICMS, com fundamento no princípio da não cumulatividade do ICMS, e afirma que possui créditos que foram “legitimamente gerados em decorrência das operações tributadas vinculadas à atividade que será mantida no Estado”.

8. Por fim, considerando que a filial assumirá a “plena continuidade operacional” da matriz, entende que “o impedimento na transferência destes créditos resultaria em um ônus fiscal indevido e uma quebra na cadeia de tributação”.

9. Diante do exposto, indaga:

9.1. quanto à transferência do saldo credor de ICMS correspondente às aquisições de ativo imobilizado (CIAP) para sua filial, quais procedimentos deverão ser adotados relativamente à emissão dos documentos fiscais e demais obrigações acessórias, e,

9.2. se o saldo credor de ICMS poderá ser transferido para a filial, “de modo a garantir a neutralidade tributária e a plena continuidade das operações da empresa” e, em caso de resposta afirmativa, quais procedimentos de escrituração fiscal devem ser adotados para efetivar essa transferência.

10. Inicialmente, ressalta-se que a presente resposta limitar-se-á à análise da situação narrada nesta consulta, qual seja, transferência de bens e mercadorias e eventuais créditos de ICMS entre dois estabelecimentos paulistas já existentes, com posterior encerramento do estabelecimento que efetuou as transferências. Assim, parte-se da premissa de que não se trata de mudança de endereço do estabelecimento matriz da Consulente.

11. Ademais, a presente resposta não analisará a regularidade de quaisquer créditos que a Consulente afirma possuir, eventualmente existentes, limitando-se à interpretação da legislação tributária aplicável.

12. Isso posto, cabe destacar que não há incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal -STF no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49).

13. Embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes. É o caso, por exemplo, da própria transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023.

14. Nesse sentido, a Lei Complementar 204/2023 garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte. No Estado de São Paulo, o Decreto 69.127/2024, editado com base no Convênio ICMS 109/2024, assegura o direito à transferência do crédito nas remessas internas entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, aplicando-se, no que couber, o disposto no referido Convênio.

15. Anote-se que, nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, a Consulente poderá emitir uma única Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), discriminando todos os itens, códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), unidade de medida, valor unitário e valor total, utilizando o CFOP correspondente à situação.

15.1. Nessa Nota Fiscal não haverá incidência do ICMS, mas a Consulente poderá optar pela transferência do crédito do imposto correspondente às mercadorias transferidas, utilizando-se, para tanto, dos procedimentos descritos no §4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996 (cláusulas primeira à quarta do Convênio ICMS 109/2024) ou, alternativamente, pelo regramento trazido pelo §5º do mesmo artigo, segundo o qual, por opção do contribuinte, a transferência de mercadorias poderá ser equiparada a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, realizada com a mesma mercadoria entre estabelecimentos de titulares distintos (cláusula sexta do Convênio ICMS 109/2024).

16. Ademais, especificamente quanto à saída de bem do ativo imobilizado, como já manifestado em outras oportunidades por esta Consultoria Tributária, sob a ótica do Estado de São Paulo não há incidência do ICMS, pois não se trata de uma operação de circulação de mercadoria, uma vez que sua imobilização o retirou do processo de circulação econômica, conforme disposto no inciso XIV do artigo 7º do RICMS/2000.

17. Portanto, a transferência de bem, adquirido com intuito de integrar o ativo imobilizado, não configurará hipótese de incidência do ICMS e a Nota Fiscal que amparar a operação deverá indicar o CFOP 5.552 (“transferência de bem do ativo imobilizado”), sem destaque do imposto.

18. Ressalta-se que a Decisão Normativa CAT 01/2001 estabeleceu condições, limites, procedimentos e até mesmo certas cautelas, a serem observados pelo contribuinte quando da apropriação do crédito relativo ao imposto destacado em documento fiscal referente à entrada ou aquisição de ativo imobilizado, entre outros.

19. Já o direito ao crédito relativo à transferência de bem do ativo imobilizado antes de concluída a sua apropriação está previsto no § 11 do artigo 61 do RICMS/2000. Assim, atendendo ao princípio da não-cumulatividade e ao disposto no § 11 do artigo 61 do RICMS/2000, caso o bem do ativo imobilizado seja transferido antes de ocorrida a apropriação integral do crédito do imposto cobrado pela operação que tenha resultado a entrada de bem no estabelecimento que o adquiriu, em princípio, é cabível a apropriação do saldo remanescente pelo estabelecimento que o recebeu em transferência.

20. Para tanto, é necessário solicitar autorização junto ao Posto Fiscal, comprovando o direito ao crédito mediante a apresentação de livros e documentos fiscais pertinentes, a critério do Posto Fiscal, bem como observar os procedimentos estabelecidos nos §§ 10 e 11 do artigo 61 do RICMS/2000 e na Portaria CAT 25/2001

21. Especificamente quanto ao crédito acumulado de ICMS, entende-se que esse é o crédito gerado de acordo com as hipóteses dos incisos I a III do artigo 71 do RICMS/2000 e deve ser devidamente apropriado, segundo a sistemática prevista nos artigos 72 e seguintes do mesmo regulamento (cabendo à Consulente verificar se sua pretensão se enquadra na legislação supramencionada). Uma vez apropriado como crédito acumulado, poderá ser transferido a outro estabelecimento do mesmo titular, desde que observados os requisitos e procedimentos previstos nos artigos 72 e seguintes do RICMS/2000 e na disciplina específica aplicável.

22. Já o saldo credor do ICMS não originado em decorrência das operações descritas no artigo 71 do RICMS/2000 ou quando não apropriado conforme a disciplina estabelecida na legislação, não configura crédito acumulado, mas mero saldo credor de ICMS.

23. Tratando-se de mero saldo credor de ICMS, adquirido em hipóteses diversas das tratadas no item 21 acima, observa-se que não há previsão legal para que a transferência de crédito entre estabelecimentos do mesmo titular seja admitida.

24. Nesse caso, aplica-se a vedação constante do inciso III do artigo 69 do RICMS/2000 (artigos 45 e 46 da Lei 6.374/1989), destacando-se, também, no caso de encerramento de estabelecimento da Consulente, a vedação prevista no inciso II do mesmo dispositivo. Nos termos dos aludidos incisos, ressalvadas disposições em contrário, é vedada: a restituição ou a autorização para aproveitamento, de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento (artigo 69, inciso II, do RICMS/2000) e a transferência de saldo de crédito de um para outro estabelecimento (artigo 69, inciso III, do RICMS/2000).

25. Não obstante as vedações anteriormente mencionadas, recorda-se que a Consulente pode optar pela centralização da apuração e do recolhimento do imposto, nos termos dos artigos 96 a 102 do RICMS/2000, transferindo, total ou parcialmente, o saldo credor ou devedor do imposto, de cada estabelecimento centralizado, para um centralizador, seguindo os procedimentos previstos na Portaria CAT 115/2008.

26. Importante ressaltar que o artigo 97, § 3º, item 2, do RICMS/2000, preceitua que, se o saldo do estabelecimento centralizado for credor, este só poderá ser transferido para o estabelecimento centralizador até o montante a ser absorvido pelo estabelecimento centralizador no mesmo período de apuração. Em outras palavras, este saldo credor só poderá ser transferido até o montante do saldo devedor existente no estabelecimento centralizador no mesmo período de apuração.

26.1. Em decorrência dessa regra, o parágrafo único do artigo 99 determina a vedação de apuração de saldo credor pelo estabelecimento centralizador em razão de transferências de saldo credor feitas por estabelecimentos centralizados.

26.2. Dessa forma, como consequência, em sendo o saldo credor transferido em conformidade com essas regras, nunca sobrará nenhum saldo credor recebido em transferência de estabelecimento centralizado no estabelecimento centralizador.

27. Repisamos que o encerramento das atividades do estabelecimento acarreta a perda do saldo credor porventura existente, tendo em vista o citado artigo 69, inciso II, do RICMS/2000, que proíbe a restituição ou a autorização para aproveitamento de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento.

28. Nesse sentido, caso a Consulente opte pela centralização da apuração, deverá observar as regras previstas na legislação, especialmente os artigos 96 a 102 e Portaria CAT 115/2008, cabendo enfatizar que o encerramento de um estabelecimento acarreta a perda do saldo credor nele remanescente.

29. Considerando que a Consulente relata que, após as transferências pretendidas, haverá a desativação da unidade que as efetuará, ressalta-se que o aludido estabelecimento será descontinuado, isto é, não se manterá em atividade enquanto unidade autônoma, sendo, portanto, material e formalmente, encerrado, devendo a Consulente observar os artigo 3º, inciso I e artigo 182, inciso VI, ambos do RICMS/2000, bem como obedecer às demais normas regulamentares sobre o encerramento das atividades de um estabelecimento.

30. Por fim, recorde-se que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, não é permitido ao particular utilizar-se de meios formais para ocultar a materialidade das operações. Desse modo, se porventura verificada na situação concreta a utilização formal de atos e negócios jurídicos estruturados desprovidos de propósito negocial para, assim, suprimir a real materialidade da operação, então, esses serão passíveis de desconsideração pela autoridade administrativa. Conclui-se, então, que eventual operação societária não pode ser utilizada como subterfúgio para apropriação e aproveitamento de crédito que de outro modo não teria direito, caso contrário, aplicar-se-á o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000.

31. Nesses termos, consideram-se respondidos os questionamentos efetuados pela Consulente.