1. A Consulente, que tem como atividade econômica o comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano (CNAE 46.44-3/01), relata que é distribuidora hospitalar credenciada pela Portaria CAT 116/2017 e realiza vendas de medicamentos e materiais hospitalares para planos de saúde, os quais solicitam a entrega da mercadoria diretamente aos pacientes.

2. Informa:

2.1. Que para cada operação, comumente denominada de triangular, emite NF-e de venda para o plano de saúde, com destaque do ICMS (se devido) e valor contábil integral da operação, e NF-e de simples remessa para o paciente, sem destaque do ICMS, com o mesmo valor contábil da NF-e de venda, para acobertar o transporte.

2.2. Que essa sistemática decorre da vedação aos planos de saúde em revender medicamentos aos seus segurados e da obrigação de fornecimento de medicamentos previstos na lista fixada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), nos termos da Lei 9.656/1998 e da Resolução Normativa 465/2021.

2.3. Que, a fim de respeitar as previsões legais, manter a viabilidade e competitividade de sua atividade econômica, afastando uma onerosidade excessiva sobre suas operações, os planos de saúde contratam as chamadas operações triangulares, que se tornaram padrão no setor, sem as quais não seria possível atender aos pacientes, porque não haveria previsão expressa para o tratamento da nota fiscal que amparasse a remessa ao paciente fora desse padrão.

2.4. Que, nos casos dessas operações triangulares, as notas fiscais de venda aos planos de saúde estão enquadradas no inciso I do artigo 2º da Portaria CAT 116/2017, não representando risco ao regime especial da empresa.

2.5. Que, em razão de ambas as notas fiscais serem escrituradas no Sistema Público de Escrituração Digital Fiscal (SPED) da empresa, com os respectivos valores contábeis, há o receio de que, para fins de análise do total de saídas, haja interpretação por parte do Fisco Paulista de um volume duplicado de operações em relação ao faturamento real.

2.6. Que, nessa hipótese, as notas fiscais de remessa aos pacientes não se enquadram no inciso I ou no inciso II do artigo 2º da Portaria CAT 116/2017, nem mesmo nas exceções arroladas pelo parágrafo 4º do artigo 2º da Portaria em questão.

2.7. Que entende ser esta a interpretação de operações de "venda à ordem", especialmente para manutenção das exigências do regime especial, no âmbito da Portaria CAT 116/2017, e que as notas fiscais de remessa deverão ser consideradas, então, no máximo de 5% (cinco por cento) estipulado no parágrafo 1º do artigo 2º deste mesmo ato normativo.

3. Indica, à título de exemplificação, que se considerar uma operação de 100% nesta modalidade junto à planos de saúde, que somam, hipoteticamente R$ 100.000,00, ter-se-ia R$ 100.000,00 de valor contábil de venda, enquadrado no inciso I do artigo 2º da Portaria CAT 116/2017, bem como ter-se-ia R$ 100.000,00 de valor contábil de simples remessa a pacientes, pairando incerteza sobre seu enquadramento.

4. Apresenta entendimento segundo o qual, como ambas as notas fiscais refletem o mesmo valor contábil da mercadoria, para fins de análise de cumprimento dos requisitos da Portaria CAT 116/2017, deve ser considerado apenas o valor da nota fiscal de venda emitida contra o plano de saúde. A nota fiscal de simples remessa ao paciente, por ser meramente instrumental para a entrega física da mercadoria e não configurar uma nova operação de venda pela Consulente, não deveria ter seu valor computado para este fim específico, evitando-se uma distorção do cálculo do limite percentual.

5. Dado o exposto, questiona:

5.1. Se está correto o entendimento de que, para fins de análise de cumprimento dos requisitos da Portaria CAT 116/2017, devem ser consideradas como saída apenas as notas fiscais de venda e desconsideradas as notas fiscais de simples remessa.

5.2. Em não sendo correto o entendimento, se as notas fiscais de remessa devem ser consideradas como saída para fins de cumprimento dos requisitos da Portaria CAT 116/2017, e se essas notas fiscais de remessa estariam enquadradas dentro do limite de 5% previsto no parágrafo 1º do artigo 2º da Portaria CAT 116/2017.

5.2.1. Em caso positivo, se a empresa estaria diante de um eventual descumprimento do limite estabelecido no parágrafo 1º do artigo 2º da Portaria CAT 116/2017.

5.2.2. Em caso negativo, qual o procedimento correto para escrituração e controle da nota fiscal de remessa para que o cálculo dos limites da Portaria CAT 16/2017 reflita a interpretação pretendida, evitando a duplicidade de valores de saída para uma única operação econômica.

6. Preliminarmente, para elaboração da presente resposta, parte-se da premissa de que tanto os planos de saúde, adquirentes, ainda que sejam inscritos no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo, como os destinatários físicos dos medicamentos (pacientes), são não contribuintes do ICMS.

7. Isso posto, para a perfeita caracterização da operação de “venda à ordem”, com base no artigo 129 do RICMS/2000 c/c a Portaria SRE 41/2023, requer-se que o adquirente originário seja necessariamente contribuinte do imposto, com a consequente emissão de Nota Fiscal ao destinatário final, o que não se coaduna ao presente caso.

8. Nesse prisma, ressalta-se que a entrega direta para terceiro não contribuinte do ICMS de aquisição feita por também não contribuinte do imposto está expressamente disciplinada no § 7º do artigo 125 do RICMS/2000, segundo o qual, tratando-se de destinatário não contribuinte do imposto, a entrega da mercadoria poderá ser efetuada em domicílio de outra pessoa, desde que esta também não seja contribuinte do imposto e o local da efetiva entrega esteja expressamente indicado no documento fiscal relativo à operação.

9. Sendo assim, a venda de mercadoria para planos de saúde, com entrega no local onde está o paciente, encontra previsão expressa no RICMS/2000, para os casos em que ambos sejam não contribuintes do ICMS.

10. Dessa feita, a Consulente deverá emitir uma única Nota Fiscal a cada venda indicando como destinatário o adquirente não contribuinte (plano de saúde) e informando, nos campos referentes ao local da entrega, o endereço de localização do paciente (não contribuinte), para onde serão remetidas as mercadorias.

11. Portanto, visto que que não cabe a utilização da sistemática da venda à ordem, prevista no artigo 129 do RICMS/2000 e na Portaria SRE 41/2023, para acobertar suas operações, restam prejudicados os questionamentos da Consulente.

12. Além disso, caso a Consulente entenda estar operando de forma contrária à legislação, e em desacordo com esta resposta, recomenda-se que procure o Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades para regularizar o procedimento exposto, valendo-se eventualmente e, se necessário, da denúncia espontânea (artigo 529 do RICMS/2000).

13. Por fim, observa-se que, caso a situação fática envolva aspectos distintos dos abordados na presente consulta, a Consulente poderá ingressar com nova consulta, oportunidade em que, para atender os artigos 510 e seguintes do RICMS/SP, deve apresentar o detalhamento pormenorizado do modelo negocial pretendido, com todos seus aspectos, informando todos os elementos que entenda relevante para a integral compreensão da operação.