1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é a “fabricação de outros produtos químicos não especificados anteriormente” (CNAE 20.99-1/99), relata que fabrica e comercializa produtos químicos, especificamente EPS (poliestireno expansível ou espuma de poliestireno), atendendo a clientes localizados em todo território nacional e no exterior.

2. Acrescenta que parte de suas vendas é destinada à Zona Franca de Manaus e, considerando a posterior industrialização na área incentivada, os produtos são internalizados na SUFRAMA com isenção de ICMS, conforme artigo 84 do Anexo I do RICMS/2000. Diante do aumento da demanda dessa região, passará a adquirir polímero de estireno de origem nacional já finalizado, classificado no código 3903.11.20 da NCM para revenda, utilizando a sistemática da venda à ordem.

3. Desse modo, questiona se a venda realizada pelo adquirente original (Consulente) ao destinatário final na Zona Franca de Manaus, uma vez destinada a posterior industrialização e devidamente internalizada na SUFRAMA, poderá ser beneficiada com a isenção nos termos do artigo 84 do Anexo I do RICMS/2000. Em caso positivo, indaga qual CFOP deveria ser utilizado para a operação de venda ao destinatário final na Zona Franca de Manaus, se o CFOP 6.109 (Venda de produção do estabelecimento, destinada à Zona Franca de Manaus ou Áreas de Livre Comércio) ou o CFOP 6.120 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário pelo vendedor remetente, em venda à ordem).

4. Inicialmente, ressaltamos que a presente resposta parte do pressuposto de que os clientes da Consulente, localizados na Zona Franca de Manaus, possuem os devidos registros de empresa incentivada.

5. Isto posto, registre-se que a venda à ordem é hipótese na qual o vendedor, após acertada a operação de venda, aguarda a ordem do comprador (adquirente original) indicando o destinatário ao qual deve ser entregue, efetivamente, a mercadoria. Portanto, por regra, a venda à ordem exige: (i) a presença de três pessoas distintas – vendedor remetente, adquirente original e destinatário; e (ii) a realização de duas operações mercantis de venda (a primeira entre o fornecedor e o adquirente original; e a segunda entre adquirente original e o destinatário final da mercadoria).

6. Assim, considerando que na situação descrita na presente consulta há a participação de três pessoas jurídicas distintas – vendedor remetente, adquirente original e destinatário final – e a realização de duas operações mercantis de venda, a operação pode se caracterizar como venda à ordem, nos moldes do artigo 40 do Convênio s/nº, de 15/12/70 (artigo 129 do RICMS/2000), sendo (i) o fornecedor da Consulente, que pode estar situado em São Paulo ou em outro Estado, o vendedor remetente, (ii) a Consulente, estabelecida no Estado de São Paulo, a adquirente original, e (iii) o cliente da Consulente, o destinatário final, situado na Zona Franca de Manaus.

7. É de se ressaltar que o procedimento previsto no artigo 129 do RICMS/2000, e disciplinado no Anexo I da Portaria SRE 41/2023, tem por fundamento o artigo 40 do Convênio s/nº de 15/12/1970, na redação do Ajuste SINIEF 1/1987 e Ajuste SINIEF 19/2017, aplicável a todas as unidades da Federação.

8. Ademais, o artigo 84 do Anexo I do RICMS/2000 estabelece a isenção relativa às saídas nele previstas, de “produto industrializado de origem nacional para comercialização ou industrialização” na Zona Franca de Manaus. Assim, desde que a mercadoria remetida, no caso concreto, se qualifique como produto industrializado de origem nacional, não há restrição à fruição da isenção quando a remessa física for promovida diretamente pelo vendedor remetente, por conta e ordem do adquirente original, desde que atendidas as condições do artigo 84 do Anexo I do RICMS/2000.

9. Diante dessas considerações, as seguintes Notas Fiscais deverão ser emitidas:

9.1. No momento da remessa, pela Consulente (adquirente original) em favor do seu cliente na Zona Franca de Manaus (destinatário final), com natureza de operação de “Venda”, consignando o CFOP 6.110 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada à Zona Franca de Manaus ou Áreas de Livre Comércio), sem destaque do ICMS, seguindo o disposto no inciso I do artigo 3º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023.

9.1.1. Em atendimento ao disposto no artigo 186 do RICMS/2000, deverá constar no documento fiscal emitido o dispositivo regulamentar que concedeu a isenção (no caso, o artigo 84 do Anexo I do RICMS/2000).

9.2. Na remessa do produto, pelo vendedor remetente, em favor do destinatário final (cliente da Consulente), consignando o CFOP 6.923 (remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem ou em operações com armazém geral ou depósito fechado), cujo DANFE - Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica - deverá acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do valor do imposto. Além dos demais requisitos previstos na legislação, constarão, nesta Nota Fiscal, como natureza da operação, a expressão “Remessa por Ordem de Terceiro”, bem como os principais dados da NF-e emitida pelo adquirente original em favor do destinatário (número de ordem, série, data da emissão e nome, endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ do emitente), citada no item 9.1.

9.3. No momento da remessa, pelo vendedor remetente, em favor do adquirente original (Consulente), consignando o CFOP 5.118/6.118 (venda de produção do estabelecimento entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem), com destaque do valor do imposto, utilizando-se a alíquota aplicável nas saídas realizadas para o Estado do adquirente. Além dos demais requisitos previstos na legislação, constarão na Nota Fiscal, como natureza da operação, a expressão “Remessa Simbólica - Venda à Ordem” e a chave de acesso da NF-e prevista no item 9.2.

10. Cumpre destacar que, na venda à ordem, a operação de entrada da mercadoria deve ser registrada na escrituração do adquirente original, ainda que a entrada seja apenas simbólica, conforme inciso III do artigo 4º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023. Desse modo, a Consulente deve escriturar a Nota Fiscal do seu fornecedor, utilizando o CFOP 1.118/2.118.

11. Lembre-se que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, a autoridade fiscal está autorizada a desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Consequentemente, quando verificada na situação concreta a utilização formal de atos e negócios jurídicos estruturados desprovidos de essência negocial ou ainda, eivados de vícios para encobrir materialmente outros, de natureza diversa, esses negócios poderão ser desconsiderados pela autoridade administrativa, para que haja a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado.

11.1. Assim, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação, por todos os meios de prova em direito admitidos, da situação fática efetivamente ocorrida, inclusive quanto ao enquadramento da mercadoria remetida como produto industrializado de origem nacional e ao atendimento dos requisitos previstos no artigo 84 do Anexo I do RICMS/2000. Nesse prisma, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.

12. Necessário destacar, por fim, o disposto no § 12 do artigo 84 do Anexo I do RICMS/2000 que prevê que “verificando-se, a qualquer tempo, que a mercadoria não tenha chegado ao destino indicado ou que tenha sido reintroduzida no mercado interno do país, antes de decorridos 5 (cinco) anos de sua remessa, fica o contribuinte que tiver dado causa a tais eventos, ainda que situado no Estado do Amazonas, obrigado a recolher o imposto relativo à saída, por guia de recolhimentos especiais, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da data da ocorrência do fato, com observância do disposto no artigo 5º deste regulamento.”

13. Nesses termos, consideram-se respondidas as indagações apresentadas pela Consulente.