1. A Consulente, estabelecida no Estado do Mato Grosso e optante pelo Simples Nacional, que tem como atividade principal “serrarias com desdobramento de madeira em bruto” (CNAE 16.10-2-03), segundo o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ, informa que pretende comercializar madeiras para consumidor final não contribuinte localizado no Estado de São Paulo.

2. Indaga (i) se é devido o recolhimento do diferencial de alíquotas - DIFAL, previsto na Emenda Constitucional nº 87/2015; (ii) qual código deve utilizar no DARE em caso positivo; (iii) se a guia de recolhimento deve consignar o nome do consumidor final ou o de seu estabelecimento em Mato Grosso; e (iv) qual é a forma de calcular o DIFAL, informando que a alíquota interna de seu Estado para a mercadoria é de 17% e de São Paulo é 12%.

3. Inicialmente, há que se esclarecer que a Emenda Constitucional 87/2015, alterando os incisos VII e VIII, do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, autorizou que "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual".

4. Nesse contexto, para a implementação dessa EC, foi editado o Convênio ICMS 93/2015, que trata das operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A cláusula nona desse Convênio ICMS 93/2015 determinou que suas disposições se aplicariam normalmente às empresas optantes do Simples Nacional.

5. Porém, em Liminar na ADI 5.464, o STF suspendeu a eficácia dessa cláusula nona (obrigatoriedade de recolhimento do DIFAL pelas empresas optantes do Simples Nacional que destinem bens e mercadorias a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada).

6. Tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, por Decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI 5469, não há obrigatoriedade de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte.

7. Assim, o contribuinte de outra Unidade Federada optante pelo Simples Nacional que realizar operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS no Estado de São Paulo deve recolher apenas o imposto devido pela saída interestadual da mercadoria, restando prejudicadas as demais questões.