1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo – CADESP é a fabricação de produtos de carne (CNAE 10.13-9/01) e secundária frigorífico - abate de bovinos (CNAE 10.11-2/01), dentre outras, informa realizar transferências internas de carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, resultantes do abate de gado bovino, entre estabelecimentos de mesma titularidade, todos localizados no Estado de São Paulo.

2. Segue informando que uma de suas filiais é responsável pelo recebimento dos animais para abate, realizando esse processo em seu próprio estabelecimento, promovendo, em seguida, a transferência das carnes e demais produtos comestíveis aos seus estabelecimentos de mesma titularidade.

3. Informa, ainda, que tanto o estabelecimento matriz quanto as filiais se encontram enquadrados no regime de crédito outorgado, com o aproveitamento do crédito correspondente a 7% sobre o valor de suas saídas internas, conforme previsto no artigo 40 do Anexo III do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

4. Faz referência à Resposta à Consulta Tributária nº 29.125/2024; ao inciso I, § 4º, do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996; ao Convênio ICMS 109/2024 e ao Decreto Paulista nº 69.127/2024 e expõe seu entendimento no sentido de haver disposições específicas quanto à possibilidade de transferência de crédito de ICMS nas remessas interestaduais entre estabelecimentos de mesma titularidade, sendo que, conforme o artigo 2º, inciso I, do referido Decreto, tais disposições se aplicam, no que couberem, também às remessas internas de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

5. Adicionalmente, tendo em vista que a legislação estadual reconhece o direito à manutenção do crédito relativo às operações anteriores mesmo em remessas sem fato gerador, entende como plausível a hipótese de que esse crédito seja transferido, nos termos do Convênio ICMS 109/2024 e do § 4º do artigo 12 da Lei Complementar nº 87/1996, ainda que o destinatário esteja enquadrado no regime de crédito outorgado previsto no artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000.

6. No entanto, o referido artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 veda expressamente o aproveitamento de quaisquer outros créditos por contribuintes optantes pelo regime de crédito outorgado, motivo pelo qual questiona:

6.1. se é possível ao estabelecimento destinatário – optante pelo regime de crédito outorgado – apropriar-se do crédito transferido pelo remetente, nos termos do Convênio ICMS 109/2024, mesmo diante da vedação prevista no caput do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 ou se esse crédito deve ser mantido apenas pelo estabelecimento remetente, sob apuração do crédito outorgado, sem qualquer reflexo na escrituração do destinatário;

6.2. se as transferências internas de mercadorias, sem previsão de retorno, realizadas pelo estabelecimento remetente (que exerce atividade de fabricação de produtos do abate de animais), podem ser consideradas como base de cálculo para o aproveitamento do crédito outorgado de 7% pelo estabelecimento destinatário, nos termos do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000; e

6.3. sendo admitida a transferência de crédito ou a aplicação do crédito outorgado nas transferências internas, se o percentual de 7% deve ser destacado no campo próprio de ICMS na Nota Fiscal eletrônica (NF-e) ou se não há necessidade de indicar essa informação no documento fiscal, cabendo apenas o registro contábil-fiscal do crédito pelo destinatário.

7. Preliminarmente, ressalta-se que a presente resposta não analisará a regularidade de quaisquer créditos existentes, nem de qualquer procedimento referente à validação ou mesmo ao aproveitamento desses créditos, por não ser competência deste órgão consultivo.

8. Isso posto, verifica-se que não há incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal - STF no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49).

9. Embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes. É o caso, por exemplo, da própria transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023.

10. Nesse sentido, lembre-se que a Lei Complementar 204/2023 garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte. No Estado de São Paulo, o Decreto 69.127/2024, editado com base no Convênio ICMS 109/2024, assegura o direito à transferência do crédito nas remessas internas entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, aplicando-se, no que couber, o disposto no referido Convênio.

11. Não obstante, na transferência de mercadorias, seja interna ou interestadual, o contribuinte poderá optar por realizar a transferência do crédito da forma prevista nas cláusulas primeira à quarta do Convênio ICMS 109/2024 (artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996) ou por meio da equiparação da transferência de mercadorias a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, para todos os fins (cláusula sexta desse Convênio – artigo 12, § 5º, da LC 87/1996).

12. Ainda, vale destacar que o Decreto 69.127/2024 prevê que suas disposições não implicam revogação ou alteração de benefícios fiscais concedidos por este Estado.

13. Isso posto, como é de conhecimento da Consulente, de acordo com o artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000, o estabelecimento abatedor e o estabelecimento industrial frigorífico poderão se creditar de importância equivalente à aplicação do percentual de 7% (sete por cento) sobre o valor da saída interna de carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, resultantes do abate de ave, leporídeo e gado bovino, bufalino, caprino, ovino ou suíno.

13.1 Cabe ressaltar que é opção do estabelecimento abatedor e do estabelecimento industrial frigorífico localizado neste Estado, que realizar saída interna desses produtos, creditar-se de importância equivalente à aplicação do percentual de 7% sobre o valor da referida saída, nos moldes estabelecidos pelo artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000, ou valer-se do sistema normal de apuração do imposto (mecanismo de débito e crédito), segundo as regras previstas nesse mesmo Regulamento.

14. Deve-se lembrar que o crédito outorgado previsto no artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 substituirá o aproveitamento de quaisquer outros créditos (inclusive relativos a embalagens, insumos, fretes e bens do Ativo Imobilizado), exceto aquele relativo à entrada de gado bovino ou suíno em pé e aqueles relativos aos artigos 27 e 35 do Anexo III do RICMS/2000, conforme previsto no § 4º do mencionado artigo 40.

14.1 Observa-se que, para usufruir do benefício constante do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000, deve ser observado o procedimento específico da Portaria CAT 55/2017, que prevê a escrituração de todos os créditos, com estorno proporcional posterior, segundo a fórmula matemática prevista em seu artigo 5º.

15. Nesse ponto, anote-se que, como regra geral, havendo transferência interna de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, o crédito relativo às operações e prestações anteriores vinculadas às mercadorias transferidas poderá ser mantido no estabelecimento remetente ou transferido ao estabelecimento destinatário, nos termos do Decreto 69.127/2024 e do Convênio ICMS 109/2024.

16. No entanto, se as mercadorias transferidas vierem a ser objeto de saída interna posterior beneficiada pelo crédito outorgado previso no artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000, deverão ser observados o § 4º desse artigo e o artigo 5º da Portaria CAT 55/2017, bem como o artigo 67 do RICMS/2000, com a realização dos ajustes e estornos cabíveis, de modo a impedir a cumulação do crédito relativo às operações anteriores com o crédito outorgado, assim como a duplicidade de apropriação do crédito outorgado, independentemente do estabelecimento paulista em que esses créditos estiverem escriturados.

17. De fato, a não incidência do ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, reconhecida após a ADC 49 e disciplinada pela Lei Complementar 204/2023, não autoriza ampliação do alcance do benefício fiscal previsto no artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000. Desse modo, para que a nova disciplina das transferências não resulte, na prática, em fruição duplicada do crédito outorgado pelo mesmo contribuinte, a Consulente deve aplicar o seguinte tratamento a suas operações, nas situações em que ambos os estabelecimentos sejam optantes pelo referido crédito outorgado:

17.1. Caso opte pela transferência dos créditos nos termos do §5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, equiparando a transferência a uma operação tributada, a Consulente realizará o destaque do ICMS no documento fiscal de transferência, apropriará o crédito outorgado no estabelecimento remetente e, em decorrência disso, estornará os créditos correspondentes à “saída” beneficiada.

17.1.1. O estabelecimento destinatário, por sua vez, irá escriturar o crédito do ICMS destacado no documento fiscal de transferência. Entretanto, por conta da sua própria opção por apropriar o crédito outorgado de que trata o artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000, realizará o estorno dos demais créditos correspondentes à operação posterior beneficiada, inclusive do crédito recebido em transferência, obedecendo a disciplina da Portaria CAT 55/2017 (subitem 14.1).

17.2. Caso opte pela transferência dos créditos nos termos do §4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, considera-se essa transferência como uma “saída”, exclusivamente para fins de apropriação do crédito outorgado. Nessa hipótese, poderá apropriá-lo no estabelecimento de origem, estornando os créditos correspondentes. Esse crédito outorgado poderá ser transferido para o estabelecimento de destino ou mantido no estabelecimento de origem.

17.2.1. Havendo transferência para o estabelecimento de destino, este irá escriturar o crédito outorgado transferido. Entretanto, por conta da sua própria opção por apropriar o crédito outorgado de que trata o artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000, realizará o estorno dos demais créditos correspondentes à operação posterior beneficiada, inclusive do crédito recebido em transferência, obedecendo a disciplina da Portaria CAT 55/2017 (subitem 14.1).

17.2.2. Havendo manutenção do crédito outorgado no estabelecimento de origem, uma vez realizada uma operação posterior beneficiada pelo estabelecimento de destino, deverão ser observadas as regras de estorno de que trata o § 4º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000, o artigo 5º da Portaria CAT 55/2017 e o artigo 67 do RICMS/2000, devendo ser estornados todos os demais créditos correspondentes a tal operação beneficiada, inclusive o crédito outorgado aproveitado anteriormente no estabelecimento de origem.

18. Reitere-se que os procedimentos acima descritos são necessários, no caso em análise, para que não haja ampliação do alcance do benefício fiscal previsto no artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 por conta do julgamento da ADC 49.

19. Ressaltamos, por fim, que os efeitos da presente resposta se restringem à situação fática relatada pela Consulente.

20. Com esses esclarecimentos, consideram-se sanadas as dúvidas da Consulente e são declarados sem eficácia os subitens 6.2 e 6.3 da presente resposta, uma vez que partem da premissa de que o estabelecimento destinatário poderia apropriar-se do crédito transferido pelo remetente, o que não se admite na situação fática ora analisada.