1. A Consulente, cuja atividade registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é a fabricação de produtos químicos orgânicos não especificados anteriormente (CNAE 20.29-1/00), informa que pretende importar para revenda mercadorias que serão desembaraçadas no Estado da Bahia, remetidas para um armazém geral de terceiros, e posteriormente enviadas diretamente a clientes localizados naquele ou em outros Estados.

2. Após citar a Resposta à Consulta Tributária 26.490/2022, questiona:

2.1. É possível que esta operação seja realizada pelo contribuinte paulista, mesmo que o ICMS seja recolhido em favor do Estado da Bahia?

2.2. O importador, contribuinte paulista, pode emitir Nota Fiscal de Entrada para a sua importação aqui por São Paulo?

2.3. A Nota Fiscal da Venda pode ser emitida aqui em São Paulo e depois remetida lá para o Armazém Geral na Bahia para acompanhar o transporte da mercadoria até o seu cliente final?

3. Preliminarmente, vale pontuar que a presente resposta partirá das seguintes premissas: (i) o armazém geral baiano encontra-se regularmente constituído para esse fim, com os devidos registros perante a Junta Comercial e em conformidade com as normas estabelecidas pela legislação federal (Decreto nº 1.102/1903 e demais aplicáveis), sendo, portanto, aplicáveis as disposições do Convênio s/n, de 15 de dezembro de 1970, e do Capítulo II do Anexo VII do RICMS/2000; (ii) as mercadorias objeto da presente consulta não estão sujeitas ao regime de substituição tributária, seja neste Estado ou no Estado do Bahia; e (iii) a Consulente não possui estabelecimento no Estado do Bahia.

4. Caso tais premissas não se confirmem, a presente resposta não produzirá efeitos, sendo facultado à Consulente retornar com nova consulta, observado o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000.

5. Posto isso, cabe esclarecer que o artigo 155, § 2º, inciso IX, alínea “a”, da Constituição Federal (CF/1988), estabelece que o ICMS incidirá também “sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço”.

5.1. Assim, na importação direta de mercadorias, o ICMS referente ao desembaraço aduaneiro é devido, como regra, ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria. Contudo, a definição da competência para a cobrança também pode considerar, conforme o caso, o local de entrada e a efetiva circulação física da mercadoria importada, visto que o artigo 11, inciso I, alínea "d", e § 3º, da Lei Complementar nº 87/1996, estabelece que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, tratando-se de mercadoria ou bem importado do exterior, é o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física, considerando, para efeito da Lei Complementar citada, que estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiros, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias.

6. Nesse ponto, convém destacar que esta Consultoria Tributária vinha reiteradamente manifestando o entendimento de que, para fins de caracterização do fato gerador na operação de importação, quando o desembaraço aduaneiro e a entrada física da mercadoria ocorressem em estabelecimento situado em Unidade da Federação diversa daquela onde se localizava o importador paulista, e não houvesse circulação da mercadoria pelo território do Estado de São Paulo, o ICMS incidente no desembaraço aduaneiro, bem como aquele relativo à operação subsequente de venda, não seria devido a este Estado. Nessas hipóteses, nos termos da Lei Complementar 87/1996, competia ao Estado onde efetivamente ingressava a mercadoria e se verificava a circulação física manifestar-se quanto às obrigações tributárias pertinentes à referida importação.

7. Contudo, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o ARE nº 665.134 (Tema 520), utilizou “a técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, ao art. 11, ‘d’, da Lei Complementar Federal nº 87/1996, para fins de afastar o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado, tendo em conta a legalidade de circulação ficta de mercadoria emanada de uma operação documental ou simbólica, desde que haja efetivo negócio jurídico”. (grifos nossos)

8. Desse modo, para o STF, o sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada, como regra, é o Estado no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação de importação, independentemente do local onde ocorra a entrada física.

8.1. Cabe consignar que tal entendimento se aplica à importação por conta própria (importação direta), situação em que a destinatária econômica coincide com a legal, afinal a Consulente (importadora) adquire mercadorias para posterior comercialização.

9. Sendo assim, especificamente em relação ao caso ora analisado, tendo em vista a decisão proferida pela Suprema Corte, esta Consultoria Tributária passou a adotar a interpretação de que, nas operações de importação por conta própria (importação direta), realizadas por contribuinte paulista que não possua estabelecimento na Unidade Federada na qual a mercadoria será desembaraçada e, após comercialização, entregue fisicamente, o sujeito ativo competente é o Estado de São Paulo. Consequentemente, este Estado é o responsável por manifestar-se quanto às obrigações tributárias, principal e acessórias, pertinentes à referida importação, assim como à posterior armazenagem e comercialização.

10. Portanto, no tocante ao presente caso, está correto o entendimento da Consulente de que, a partir da referida decisão do STF no Tema 520 de Repercussão Geral, o ICMS sobre a operação de importação direta realizada pela Consulente, localizada neste Estado, deve ser recolhido para o Estado de São Paulo.

11. Em relação às obrigações acessórias envolvendo operações com estabelecimentos armazéns gerais, estas estão regulamentadas nacionalmente por meio do Convênio SINIEF s/n de 15/12/1970, mencionado pela Consulente, e foram internalizadas na legislação tributária paulista no Capítulo II do Anexo VII do RICMS/2000 (Decreto 45.490/2000).

12. Feitas as considerações, passemos a nos manifestar quanto às obrigações tributárias relativas à operação de importação, à operação de remessa direta do local de desembaraço para o estabelecimento armazém geral baiano, por conta e ordem da Consulente (depositante-importadora paulista), bem como à operação de saída da mercadoria do armazém geral.

13. Nesta operação, a Consulente (depositante-importadora) deverá emitir os seguintes documentos fiscais:

13.1. Na entrada simbólica das mercadorias importadas no estabelecimento da Consulente deve ser emitida Nota Fiscal, consignando, além dos demais requisitos previstos na legislação, o fato de tratar-se de mercadoria de procedência estrangeira que sairá diretamente da repartição onde se processou o desembaraço para depósito em armazém geral no Estado da Bahia, o qual deverá ser identificado, mencionando-se, também, o documento de desembaraço (artigo 136, inciso I, alínea “f”, do RICMS/2000). Nesse caso, por serem mercadorias destinadas à comercialização, deve ser utilizado o CFOP 3.102 (“Compra para comercialização”), com destaque do ICMS, quando devido, para apropriação dos créditos correspondentes ao ICMS pago ao Estado de São Paulo por guia de recolhimentos especiais na importação da mercadoria.

13.1.1. Essa Nota Fiscal não se presta, no entanto, a acompanhar a mercadoria até estabelecimento de terceiro (no caso, o armazém geral), pois objetiva documentar a entrada simbólica da mercadoria no estabelecimento depositante (Consulente). Isso fica claro ao se analisar o § 1º do artigo 136 do RICMS/2000, que enumera as hipóteses nas quais tal documento é utilizado “para acompanhar o trânsito da mercadoria até o local do estabelecimento emitente”. Dessa forma, só seria possível que tal documento amparasse o trânsito da mercadoria se houvesse a entrada real da mercadoria no estabelecimento da Consulente (emitente), o que não ocorre.

13.2. Sendo assim, para amparar o transporte da mercadoria ao armazém geral, deve ser emitida, pela Consulente, uma Nota Fiscal, com base no artigo 125, inciso I, e parágrafo 3º, do RICMS/2000. Nessa Nota Fiscal, além dos demais requisitos, serão indicados:

a) declaração de que a mercadoria sairá diretamente da repartição federal onde se processou o desembaraço para o armazém geral;

b) o número de ordem e a data do documento de desembaraço;

c) a identificação da repartição onde se tiver processado o desembaraço;

d) o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal de entrada simbólica no estabelecimento depositante (subitem 20.1);

e) o destaque do valor do imposto, se devido;

f) indicar o CFOP 6.934 (“remessa simbólica de mercadoria depositada em armazém geral”), haja vista tratar-se de mercadoria entregue pelo remetente paulista diretamente a armazém geral baiano.

13.2.1. Por cautela, recomenda-se ainda que, para a hipótese de fiscalização em trânsito, o transporte da mercadoria seja acompanhado, também, de cópia reprográfica do documento fiscal emitido através do Sistema de Controle de Importação - SIMP (Portaria CAT 24/2020), com comprovação do recolhimento do imposto devido.

14. Em continuidade, ao receber a mercadoria importada, o armazém geral deve escriturar a Nota Fiscal emitida pela Consulente, depositante (subitem 13.2), indicando o CFOP 2.934 (“Entrada simbólica de mercadoria recebida para depósito fechado ou armazém geral”).

15. Isso posto, em se tratando de saída de mercadoria depositada em armazém geral, situado em Estado diverso daquele do estabelecimento depositante, com destino a outro estabelecimento, devem ser seguidas as disposições estabelecidas no artigo 10 do referido Anexo, cuja equivalência normativa encontra-se no artigo 30 do Convênio SINIEF s/n de 15/12/1970.

16. Sendo assim, na saída das mercadorias diretamente do armazém geral baiano, por conta e ordem do depositante paulista, com destino a outro estabelecimento, a Consulente emitirá Nota Fiscal que conterá, além dos demais requisitos:

a) o valor da operação;

b) a natureza da operação;

c) a indicação de que a mercadoria será retirada do armazém geral, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, deste, sem o destaque do valor do imposto (§ 1º do artigo 10 do Anexo VII do RICMS/2000 c/c o § 1º do artigo 30 do Convênio SINIEF s/n de 15/12/1970);

d) indicar o CFOP 6.106 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, que não deva por ele transitar”).

16.1. Por sua vez, o armazém geral, no ato da saída da mercadoria, emitirá uma Nota Fiscal em nome do estabelecimento destinatário, que conterá, além dos demais requisitos:

a) o valor da operação, que corresponderá ao da Nota Fiscal emitida pelo estabelecimento depositante na forma do item 16;

b) a natureza da operação: "Outras Saídas - Remessa por Conta e Ordem de Terceiro";

c) o número, a série, quando adotada, e a data da Nota Fiscal emitida na forma do item 16 pelo estabelecimento depositante, bem como o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, deste;

d) o destaque do valor do imposto, se devido, com a declaração: "O Pagamento do ICMS é de Responsabilidade do Armazém Geral";

e) o CFOP 5.923 (“Remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem”).

16.2. O armazém geral também emitirá uma Nota Fiscal em nome do estabelecimento depositante, sem destaque do valor do imposto, que conterá, além dos demais requisitos:

a) o valor da mercadoria, que corresponderá àquele atribuído por ocasião de sua entrada no armazém geral;

b) a natureza da operação: "Outras Saídas - Retorno Simbólico de Armazém Geral";

c) o número, a série, quando adotada, e a data da Nota Fiscal emitida na forma do item 16 pelo estabelecimento depositante, bem como o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, deste;

d) o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento destinatário, e o número, a série, quando adotada, e a data da emissão da Nota Fiscal prevista no subitem 16.1;

f) o CFOP 6.907 (“Retorno simbólico de mercadoria depositada em depósito fechado ou armazém geral”).

17. Observe-se, ainda, que a mercadoria será acompanhada, no seu transporte, das Notas Fiscais referidas no item 16 e no subitem 16.1, e que a Nota Fiscal a que se refere o subitem 16.2 deverá ser enviada ao estabelecimento depositante (Consulente), que deverá registrá-la no livro Registro de Entradas, dentro de 10 (dez) dias, contados da saída efetiva da mercadoria do armazém geral.

18. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidos os questionamentos apresentados.