1. A Consulente, sociedade empresária não inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), domiciliada no Distrito Federal e que declara no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) o exercício da atividade econômica principal de “comércio atacadista de alimentos para animais” (CNAE 46.23-1/09), relata que adquire mercadorias em estabelecimentos fornecedores localizados no Estado de São Paulo, com o intuito de revendê-las para clientes situados em outras unidades federadas.

2. Informa que utiliza veículo próprio para retirar tais mercadorias, coletando-as diretamente no estabelecimento fornecedor localizado no Estado de São Paulo. Aponta que, na referida coleta emite somente o Manifesto Eletrônico de Documentos Fiscais – MDF-e para acompanhar o transporte.

3. Acrescenta que esse veículo parte do seu estabelecimento no Distrito Federal e chega no fornecedor paulista vazio, sem qualquer carga. Com a intenção de reduzir os custos das operações mercantis que realiza, seus sócios administradores decidiram abrir uma outra empresa, autônoma e independente, com dados cadastrais distintos (outro número CNPJ, inscrição estadual, etc.) e que exercerá atividade de transportadora, realizando prestações de serviço de transporte a terceiros, transportando cargas no trajeto de ida, ou seja, do Distrito Federal até o Estado de São Paulo, de modo a aproveitar a viagem necessária para coleta das mercadorias no fornecedor paulista, visando assim reduzir suas despesas operacionais.

4. Menciona que esse veículo, o qual utiliza para transporte de suas mercadorias, será cedido em comodato para a nova empresa transportadora aberta. Para tal, informa ter obtido todos os registros regulatórios para exercício da atividade de transportadora diretamente nos órgãos competentes de sua região (Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT e Departamento de Trânsito – DETRAN/DF), tendo sido autorizado o uso desse mesmo veículo pela nova empresa, o qual teve sua categoria alterada para “veículo de aluguel”.

5. Diante do exposto, considerando que a Consulente e a empresa transportadora, apesar de pertencerem ao mesmo grupo econômico, são empresas distintas e autônomas, cada qual com seus dados cadastrais próprios (CNPJ, inscrição estadual, etc.), questiona:

5.1. O transporte de mercadorias da Consulente, prestado pela empresa transportadora recém constituída, autônoma e integrante do mesmo grupo econômico do qual faz parte o tomador (Consulente), cuja prestação é realizada por meio de veículo de propriedade do próprio tomador (Consulente), mas que está cedido em comodato para a transportadora contratada, pode ser enquadrado como transporte de carga própria, ou configura uma prestação de serviço de transporte, sujeita ao ICMS e com obrigatoriedade de emissão de Conhecimento de Transporte Eletrônico (CT-e) por parte da empresa transportadora executante?

5.2. Em sendo uma prestação de serviço de transporte, a empresa transportadora pode emitir o CT-e com valor de base de cálculo do ICMS igual a zero, visto que não haverá cobrança financeira relativamente ao transporte em questão, haja vista que tomador do serviço e prestadora pertencem ao mesmo grupo econômico?

5.1. O transporte de mercadorias da Consulente, prestado pela empresa transportadora recém constituída, autônoma e integrante do mesmo grupo econômico do qual faz parte o tomador (Consulente), cuja prestação é realizada por meio de veículo de propriedade do próprio tomador (Consulente), mas que está cedido em comodato para a transportadora contratada, pode ser enquadrado como transporte de carga própria, ou configura uma prestação de serviço de transporte, sujeita ao ICMS e com obrigatoriedade de emissão de Conhecimento de Transporte Eletrônico (CT-e) por parte da empresa transportadora executante?

5.2. Em sendo uma prestação de serviço de transporte, a empresa transportadora pode emitir o CT-e com valor de base de cálculo do ICMS igual a zero, visto que não haverá cobrança financeira relativamente ao transporte em questão, haja vista tomador do serviço e prestadora pertencerem ao mesmo grupo econômico?

6. Preliminarmente, cumpre registrar que a presente resposta ficará restrita à análise da prestação de serviço de transporte com início no Estado de São Paulo, realizada pela empresa transportadora, no transporte da mercadoria do fornecedor paulista até o estabelecimento da Consulente localizado no Distrito Federal, em virtude da limitação de competência dada pelo princípio da territorialidade, cabendo ao Estado de São Paulo tratar unicamente do transporte de carga com início em seu território. Dúvidas relativas ao transporte iniciado em outros Estados ou no Distrito Federal devem ser dirigidas às respectivas Unidades Federadas.

7. Ainda em sede preliminar e tendo em vista as informações apostas no relato, esta resposta partirá do pressuposto de que a empresa transportadora recém-aberta não é filial da Consulente, sendo uma empresa autônoma, com personalidade jurídica própria, pertencente ao mesmo grupo econômico do qual integra a Consulente e responsável pelo transporte de suas mercadorias, por meio do modal rodoviário. Essa empresa transportadora, consoante sua individualidade e autonomia, apresenta número próprio no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), com titularidade diversa, ou seja, possuindo número CNPJ base distinto do estabelecimento da Consulente.

8. Feitas as considerações iniciais, cabe firmar alguns pontos a respeito da prestação de serviço de transporte:

8.1. O prestador do serviço de transporte é aquele que assume a responsabilidade pela movimentação da carga de quem o contrata, desde o recebimento até a efetiva entrega, podendo, para tanto, utilizar os seus próprios meios ou os serviços de terceiros;

8.2. Entende-se por meios próprios a utilização de veículos que estão em posse da empresa transportadora para que consiga realizar, por si ou por seu preposto (funcionário/motorista), a prestação de serviço de transporte para a qual foi contratada;

8.3. Quando uma empresa, transportadora ou não, disponibiliza a outra transportadora somente os veículos (sem motorista) para uso exclusivo dessa última, com a transmissão temporária da sua posse, o contrato é de locação/comodato puro e simples. A transportadora locatária/comodatária dos veículos alugados/cedidos em comodato, permanecendo na posse desses, conservando-a durante a execução da prestação de transporte, arca com a responsabilidade da prestação do serviço de transporte contratada pelo tomador;

8.4. A contratação de prestação de serviço de transporte de terceiro ocorre quando esse terceiro contratado se mantém na posse direta do veículo, por si ou por seu preposto (funcionário/motorista).

9. Por sua vez, não obstante tais empresas possuírem sócios em comum e pertencerem ao mesmo grupo econômico, ambas apresentam titularidade diversa (CNPJ base distinto), cada qual com sua individualidade e autonomia, devendo cada uma delas cumprir com suas obrigações tributárias principal e acessórias.

9.1. Ainda que a Consulente seja a proprietária do veículo que factualmente executa a prestação de transporte de carga aqui em comento, na hipótese sob análise, esse mesmo veículo se encontra cedido em comodato para outra empresa, transportadora, autônoma e de titularidade diversa, e sob posse temporária dessa última.

10. Portanto, na presente situação temos uma prestação de serviço de transporte realizada por empresa transportadora, diversa do remetente ou destinatário da carga, utilizando-se de veículo locado que se encontra na sua posse, prestação essa na qual a empresa transportadora assume a responsabilidade pela movimentação da carga alheia, pertencente a estabelecimento de titularidade diversa, em serviço de transporte intermunicipal ou interestadual, hipótese de incidência regular do ICMS, imposto de competência estadual.

11. Assim sendo, não há que se falar em transporte de carga própria, haja vista que a movimentação da carga não está sendo realizada pela Consulente, adquirente da mercadoria. Do oposto e reiterando o entendimento, essa movimentação da carga está sendo realizada por empresa transportadora que se utiliza, para a execução da prestação, de veículo que se encontra registrado sob sua posse, sob regime de locação ou forma similar, em razão de contrato firmado com o proprietário do veículo.

12. Em não sendo o presente caso hipótese de transporte de carga própria, mas sim uma prestação de serviço de transporte interestadual no qual a empresa transportadora esteja prestando um serviço de transporte em favor de terceiro, no modal rodoviário, esclarece-se que tal prestador deverá emitir o correspondente Conhecimento de Transporte Eletrônico (CT-e), nos termos da Portaria CAT 55/2009. Nessa prestação, o referido CT-e deverá elencar todas as mercadorias que a empresa transportadora esteja transportando no trajeto do fornecedor paulista até o estabelecimento destinatário (Consulente) localizado no Distrito Federal, destacando o ICMS devido e incidente sobre esse transporte.

13. Por sua vez, salienta-se que, por regra, serviços somente são prestados a terceiros. Nesse sentido, é incontestável que somente há prestação de serviço quando houver onerosidade, como na hipótese de transporte de carga alheia. Contudo, imprescindível ressaltar que a gratuidade não significa a simples falta de recebimento de um preço, um valor, correspondente a uma espécie pecuniária. Nesse ponto, observa-se que a doutrina civil costuma considerar como gratuito o negócio jurídico em que somente uma das partes aufere benefício ou proveito, isso à custa do sacrifício da outra parte.

14. Dessa feita, a informação de que a prestação não lhe é cobrada, conforme aponta a Consulente, não pode ser levada em consideração para, isoladamente, diante da ausência de fluxo monetário nessa prestação, concluir-se pela ausência de remuneração. Com efeito, pressupõe-se que, em um meio empresarial e mercantil, uma companhia não atue em favor de outra por mera liberalidade, ainda que integrantes de um mesmo grupo econômico.

15. Nos moldes da narrada relação contratual firmada entre a Consulente e a empresa transportadora em questão, é razoável supor bilateralidade, tendo em vista que a Consulente cede à empresa transportadora, em contrato de comodato, veículo de sua propriedade para que essa última proceda ao exercício da atividade de prestação de serviço de transporte, o que inclui a própria movimentação das cargas em favor da Consulente, comodante no referido contrato, restando claro que ambas as partes estão auferindo proveito de sua execução, de modo que sua onerosidade, ainda que não perfeitamente mensurável na prestação específica, é claramente subentendida.

16. Ante o exposto, conclui-se que a empresa transportadora atua como prestadora de serviço de transporte em favor da Consulente, prestando-lhe serviço de transporte regularmente tributado pelo ICMS. Ainda que pertencentes a um mesmo grupo econômico, não é razoável que se atue com liberalidade, em favor da outra, sob confusão patrimonial. Portanto, não sendo possível a mensuração fidedigna do respectivo preço da prestação, deve ser utilizado como a base de cálculo da prestação o valor corrente do serviço no local da prestação, conforme determinação do artigo 40 do RICMS/2000. Consequentemente, o CT-e referente a essa prestação deve ser regularmente emitido pela transportadora em face da Consulente, tomadora do serviço, nos termos do artigo 152 do RICMS/2000 c/c artigo 1º, inciso I, da Portaria CAT 55/2009.