1. A Consulente, que tem como atividade econômica principal, declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP, a de “fabricação de equipamentos e acessórios para segurança pessoal e profissional” (CNAE 32.92-2/02), apresenta dúvida sobre o tratamento tributário aplicável à contratação de mão de obra prisional por meio da Fundação Prof. Dr. Manuel Pedro Pimentel – FUNAP, instituída por meio da Lei nº 1.238/1976.

2. Relata que a operação envolve o fornecimento de equipamentos, ferramentas, insumos e máquinas, além das adequações físicas no espaço do estabelecimento prisional. Os produtos, depois de industrializados, retornam ao estabelecimento matriz apenas para a conferência de qualidade antes de serem submetidos à venda. Todos os estabelecimentos localizam-se no mesmo município.

3. Dito isto, indaga se essa operação deve ser tratada como transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, conforme entendimento da Resposta à Consulta Tributária nº 30.159/2024, ou como industrialização por conta de terceiros, conforme Resposta à Consulta Tributária nº 24.995/2022.

4. Por fim, questiona a necessidade de cadastro de novo CNPJ e inscrição estadual para caracterizar a filial no estabelecimento prisional, e configurar a remessa de matéria-prima para industrialização entre estabelecimentos do mesmo titular como transferência, conforme prevê o artigo 4º, inciso V, do RICMS/2000, considerando que, desde 01/01/2024, não há incidência de ICMS sobre essas transferências, conforme decisão do STF na ADC nº 49.

5. Preliminarmente, registra-se que a presente resposta será dada unicamente sob o ponto de vista das regras tributárias do ICMS, atentando especificamente para as obrigações tributárias que devem ser seguidas pela Consulente. Assim, não serão analisados aspectos regulatórios previstos em outras legislações, tampouco a licitude administrativa, civil e penal envolvendo a contratação de mão de obra prisional por meio de fundação estadual.

6. Feitas essas considerações preliminares, registre-se que o RICMS/2000, em seu artigo 9º, define como contribuinte do ICMS qualquer pessoa, natural ou jurídica que, de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação. O caput e o § 2º do artigo 19 do mesmo regulamento determinam a obrigatoriedade de inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS (CADESP) de todos aqueles que pretendam praticar com habitualidade operações e/ou prestações sujeitas a esse imposto, em relação a todos os seus estabelecimentos.

7. Nesses termos, o estabelecimento, assim entendido como o local, público ou privado, construído ou não, mesmo que pertencente a terceiro, onde o contribuinte exerça toda ou parte de sua atividade, em caráter permanente ou temporário, ainda que se destine a simples depósito ou armazenagem de mercadorias ou bens relacionados com o exercício dessa atividade, a princípio, deverá ser inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS (artigo 14 do RICMS/2000).

8. Portanto, no presente caso, a Consulente deverá inscrever no Cadastro de Contribuintes do ICMS, como estabelecimento autônomo, com seu respectivo CNPJ, o local dentro da unidade prisional em que pretende realizar a atividade industrial, bem como cumprir todas as obrigações tributárias, em relação a cada um dos seus estabelecimentos (artigo 15, §2º, do RICMS/2000), tais como a emissão de documentos e escrituração de livros fiscais, aplicando as regras gerais do ICMS.

9. Prosseguindo, em relação à operação pretendida, como já explicitado em outras ocasiões por este órgão consultivo, a natureza da operação de remessa de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular é de transferência, conforme prevê o artigo 4º, inciso V, do RICMS/2000. Convém frisar que não incide ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal - STF no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49).

10. Entende-se, então, que o procedimento previsto para a industrialização por conta de terceiros, que suspende o ICMS incidente na operação de remessa e retorno dos insumos, é incompatível com a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, que não se sujeita ao ICMS, de modo que não haveria imposto a suspender. Portanto, não cabe a aplicação dos procedimentos estabelecidos no artigo 402 e seguintes do RICMS/2000 quando filiais atuam como autor da encomenda e industrializador.

11. Embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua existindo no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes. É o caso, por exemplo, da própria transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023.

12. Nesse sentido, lembre-se que a Lei Complementar 204/2023, que incluiu o § 4º ao artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte. No Estado de São Paulo, o Decreto 69.127/2024, editado com base no Convênio ICMS 109/2024, assegura o direito à transferência do crédito nas remessas internas entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, aplicando-se, no que couber, o disposto no referido Convênio.

13. Assim, na transferência de mercadorias, seja interna ou interestadual, o contribuinte poderá optar por realizar a transferência do crédito da forma prevista nas cláusulas primeira à quarta do Convênio ICMS 109/2024 (artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996) ou por meio da equiparação da transferência de mercadorias a uma operação sujeita ao fato gerador do imposto, para todos os fins (cláusula sexta desse Convênio – artigo 12, § 5º, da LC87/1996).

14. Dessa forma, devem ser seguidas as obrigações acessórias e principal quando da realização de tais operações, observando as determinações do Convênio ICMS 109/2024 e do Decreto 69.127/2024.

15. Vale lembrar, entretanto, que a manutenção do crédito, em regra, está condicionada à realização de operações de saída tributadas do produto final, ou seja, se a operação de saída do produto pronto for beneficiada por isenção ou não incidência do ICMS sem manutenção do crédito, o contribuinte deverá estornar o crédito do imposto, conforme previsto no artigo 67 do RICMS/2000, em respeito ao princípio da não cumulatividade do imposto (inciso I, do § 2º, do artigo 155, da Constituição Federal; artigo 36 da Lei 6.374/1989 e artigo 59 e seguintes do RICMS/2000).

16. Ante o exposto, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas.