1. A Consulente, empresa estabelecida no Estado de Santa Catarina, relata que, em sua atividade de comércio atacadista de produtos siderúrgicos e de resíduos e sucatas metálicos, comercializa produtos industrializados de sucata de cobre, classificada no código 7404.00.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).

2. Informa que vende mercadorias industrializadas ao seu cliente, localizado no Estado de São Paulo, mas quem entrega o produto em nome da Consulente é o estabelecimento industrializador, também localizado em território paulista. Explica que, no momento da venda do produto industrializado, possui somente a sucata de cobre.

3. Acrescenta que remete os insumos (sucatas de cobre) para o industrializador, para a realização da industrialização, em operações com destaque do ICMS, utilizando o CFOP 6.901 (“remessa para industrialização por encomenda”). Afirma que o destaque do ICMS nessas remessas interestaduais segue o artigo 27, inciso I, alínea “b”, do Anexo II e o artigo 71 do Anexo VI, do Regulamento do ICMS do Estado de Santa Catarina, que prevê a obrigação de recolhimento do ICMS em operações interestaduais de remessa de sucatas para industrialização quando os Estados envolvidos na operação não possuírem convênio ou protocolo, estabelecendo regras específicas para operações com sucatas, e que o artigo 402 do RICMS/2000 corrobora esse procedimento.

4. Expõe que, em uma operação não triangular, concluída a industrialização, as mercadorias industrializadas retornariam fisicamente ao seu estabelecimento, utilizando-se na Nota Fiscal o CFOP 6.902 (“retorno de mercadoria utilizada na industrialização por encomenda”), para o retorno das sucatas e o CFOP 6.124 (“industrialização efetuada para outra empresa”), para a mão de obra, com destaque do ICMS, conforme os artigos 404 e 393-A, § 1º, item 1, do RICMS/2000.

5. Contudo, cita que, na operação em análise, o produto acabado, resultante da industrialização por encomenda, é vendido ao adquirente, estabelecido no Estado de São Paulo, antes do seu retorno, ou seja, sem que esses produtos retornem fisicamente ao estabelecimento da Consulente no Estado de Santa Catarina.

6. Observa que, em uma operação de venda à ordem normal, sem a industrialização por encomenda, deveriam ser observadas as regras impostas pelo artigo 129 do RICMS/2000 e pelo artigo 43 do Regulamento do ICMS de Santa Catarina, e que, nesse cenário, tanto o adquirente original quanto o fornecedor remetente deveriam emitir Nota Fiscal com destaque de ICMS em relação às suas próprias vendas.

7. Entende que, embora a disciplina de venda à ordem não contemple diretamente a operação em estudo, há uma similaridade entre elas. Menciona que, aplicando-se as regras da operação de venda à ordem à operação descrita, as mercadorias retornariam apenas simbolicamente ao seu estabelecimento em Santa Catarina, porém, sua saída física seria feita diretamente pelo industrializador ao estabelecimento adquirente, no Estado de São Paulo.

8. Nessa situação, entende que o estabelecimento industrial localizado em São Paulo emitiria: (i) uma Nota Fiscal de retorno simbólico das mercadorias, com destaque do ICMS, utilizando o CFOP 6.902 (“retorno de mercadoria utilizada na industrialização por encomenda”), para o retorno das sucatas, e o CFOP 6.124 (“industrialização efetuada para outra empresa”), para a mão de obra, em nome da Consulente, e (ii) uma Nota Fiscal de remessa física das mercadorias, sem destaque do ICMS, utilizando o CFOP 5.949/6.949 (“outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado”), conforme o Estado de destino, em nome do adquirente, destinatário das mercadorias, identificando, no campo “Informações Complementares”, a Nota Fiscal de venda emitida pela Consulente. A Consulente, por sua vez, emitiria uma Nota Fiscal de venda das mercadorias em nome do adquirente, com destaque do ICMS, utilizando o CFOP 5.102/6.102 (“venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, ou qualquer venda de mercadoria efetuada pelo MEI com exceção das saídas classificadas nos códigos 6.501, 6.502, 6.504 e 6.505”).

9. Diante do exposto, questiona sobre a possibilidade de enquadramento da operação como venda à ordem, realizada no contexto de industrialização por encomenda, no regime estabelecido pelo artigo 129 do RICMS/2000, combinado com o disposto na Portaria SRE 41/2023.

10. Inicialmente, registre-se que está sendo considerado nesta resposta o pressuposto de que o adquirente do produto industrializado está estabelecido no Estado de São Paulo, conforme relatado inicialmente, em que pese a Consulente ter indicado CFOPs referentes a operações internas e interestaduais na parte final de sua exposição. Caso a premissa não seja verdadeira, a Consulente poderá ingressar com nova consulta, desde que observados os requisitos constantes dos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, esclarecendo de forma detalhada qual sua situação fática.

11. Isso posto, observa-se que, nas operações interestaduais, não se aplica a suspensão do ICMS prevista no Convênio ICMS AE 15/1974 às saídas de sucatas e de produtos primários de origem animal, vegetal ou mineral, salvo se a remessa e o retorno se fizerem nos termos de protocolos celebrados entre os Estados interessados, por determinação expressa do § 1º de sua cláusula primeira. No mesmo sentido, dispõe o § 4º do artigo 402 do RICMS/2000.

12. Assim, considerando que não existe protocolo celebrado entre os Estados envolvidos para a remessa da sucata, impõe-se concluir pela inaplicabilidade da disciplina prevista no Convênio ICMS AE 15/1974 à operação descrita na presente consulta (remessa de sucata de cobre para industrialização) em que o estabelecimento encomendante se localiza no Estado de Santa Catarina e o estabelecimento industrializador se localiza em território paulista.

13. Portanto, sendo inaplicável a disciplina da industrialização por conta terceiro, as saídas devem ser normalmente tributadas, podendo, em regra, os envolvidos creditar-se do imposto anteriormente cobrado e regularmente destacado nos documentos fiscais, nos termos da legislação. Ademais, é forçoso concluir que não são aplicáveis os CFOPs utilizados especificamente para as operações de industrialização por conta de terceiro.

14. Nesse sentido, a remessa da sucata pelo encomendante (Consulente) para o industrializador será regularmente tributada, acompanhada de Nota Fiscal emitida pelo encomendante, com destaque do imposto devido, utilizando o CFOP 6.949, correspondente a “outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado”, a qual conterá, no campo "Informações Complementares" a informação de que se trata de remessa de sucata de cobre para estabelecimento de terceiro (artigos 125, inciso I, 127 e 597 do RICMS/2000), podendo o destinatário aproveitar eventual crédito do imposto, conforme apontado no item anterior.

15. Na saída do produto industrializado pelo industrializador paulista deve ser consignado CFOP de venda de mercadorias, conforme estabelece o artigo 597 do RICMS/2000, e o valor da operação deve corresponder ao total do produto, incluindo o valor da sucata de cobre remetida pelo autor da encomenda, além de todos os demais materiais e serviços empregados.

16. Isso posto, ressalta-se que a operação de venda à ordem, disciplinada pelo artigo 129 do RICMS/2000 c/c o Anexo I da Portaria SRE 41/2023, é hipótese na qual o vendedor, após acertada a operação de venda, aguarda a ordem do comprador (adquirente original) indicando o destinatário ao qual deve ser entregue, efetivamente, a mercadoria. Portanto, por regra, a venda à ordem exige: (i) a presença de três pessoas distintas – vendedor remetente, adquirente original e destinatário; e (ii) a realização de duas operações mercantis de venda (a primeira entre o fornecedor e o adquirente original; e a segunda entre adquirente original e o destinatário da mercadoria).

17. Considerando que o produto acabado, a ser adquirido pela empresa catarinense, será vendido para um adquirente estabelecido no Estado de São Paulo, sem que transite pelo estabelecimento, sendo remetido diretamente pelo industrializador paulista, ocorrerão duas operações mercantis, sendo aplicável à situação, portanto, a disciplina de venda à ordem.

18. Neste caso, embora seja possível aplicar as disposições da venda à ordem, a tributação a ser observada pelo industrializador paulista, que venderá o produto industrializado ao adquirente original catarinense (Consulente) e o entregará diretamente ao destinatário final, também paulista, é a do Estado de São Paulo, por se tratar de operação interna, porque a circulação física da mercadoria, nesta etapa, ocorre integralmente em São Paulo (artigo 36, § 4º, do RICMS/2000).

19. A operação de venda à ordem é interestadual apenas quando o vendedor remetente entrega a mercadoria para destinatário de outro Estado (artigo 40, § 3º, item 2, “a”, do Convênio s/nº, de 15/12/1970, na redação do Ajuste SINIEF 01/1987). Portanto, como o produto industrializado é entregue diretamente ao destinatário final em São Paulo, por conta e ordem do adquirente original catarinense, a operação é considerada interna. Consoante o princípio da territorialidade, aplica-se a alíquota interna do ICMS em São Paulo, posto que toda circulação física ocorreu em território paulista.

20. Feitas essas considerações, as seguintes Notas Fiscais deverão ser emitidas pelo industrializador paulista:

20.1. Na remessa do produto industrializado ao destinatário final, para acompanhar o transporte, sem destaque do imposto, consignando o CFOP 5.923 (“remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem”), além dos demais requisitos previstos na alínea “a” do inciso II do artigo 3º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023.

20.2. Na venda do produto final ao adquirente original catarinense, com destaque do ICMS, e CFOP 5.118 (“venda de produção do estabelecimento, entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem”), com a expressão "remessa simbólica - venda à ordem", além dos demais requisitos previstos na alínea “b” do inciso II do artigo 3º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023.

21. Em relação às obrigações a serem cumpridas pela Consulente na operação de venda à ordem, em virtude da limitação da competência outorgada pela Constituição Federal e da autonomia das unidades federadas, recomendamos que entre em contato com o respectivo Fisco para os esclarecimentos eventualmente necessários.

22. Por fim, cabe o alerta de que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN), a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Consequentemente, poderão ser desconsiderados pela autoridade administrativa, para que haja a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado, os atos e negócios jurídicos realizados com o propósito de ocultar o real fato gerador da obrigação tributária, o que ocorre, por exemplo, quando se celebram atos e negócios jurídicos estruturados, mas desprovidos da essência negocial prevista na legislação tributária, ou, ainda, eivados de vícios para encobrir materialmente outras tratativas, de natureza diversa.