1. A Consulente, que tem como atividade econômica a fabricação de alimentos dietéticos e complementos alimentares (CANE 10.99-6/07), relata que tem filial no Estado de São Paulo, que utiliza como Centro de Distribuição, e também filial no Estado de Minas Gerais, na qual opera seu e-commerce.

2. Informa que sua mercadoria está classificada no código 2007.99.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), e que suas operações estão sujeitas ao regime de substituição tributária.

3. Questiona se deve destacar o ICMS-ST ao efetuar as transferências de mercadoria da fábrica localizada no Estado de São Paulo para a filial localizada no Estado de São para a filial localizada no Estado de Minas Gerais.

4. Preliminarmente, ressalte-se que a retenção do imposto antecipado em favor de outro Estado, na condição de substituto tributário, deve observar a legislação do Estado de destino da mercadoria (item 1 do parágrafo único do artigo 261 do Regulamento do ICMS -RICMS/2000). Nesse sentido, esclarece-se que a presente resposta abordará apenas a hipótese de operações destinadas a contribuinte paulista com as mercadorias em análise, devendo, eventuais dúvidas a respeito de operações interestaduais destinadas a contribuinte de outro Estado serem dirigidas ao fisco do Estado de destino das mercadorias.

5. Ressalta-se, ainda, que a classificação fiscal das mercadorias de acordo com a NCM é de responsabilidade da Consulente, e que, caso existam eventuais dúvidas a esse respeito, estas devem ser dirimidas junto à Receita Federal do Brasil (RFB), órgão competente para a apreciação de consulta sobre a classificação fiscal de mercadorias.

6. Ainda em sede preliminar, deve-se registrar também que, dada a ausência da descrição da mercadoria relatada, este órgão consultivo não tem condições de verificar se a classificação fiscal e a descrição estão em conformidade com aquelas presentes nos itens dos Anexos da Portaria CAT 68/2019. Dessa forma, a presente consulta será respondida em tese, adotando-se a premissa de que a mercadoria objeto desta consulta está classificada no item 94 do Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019.

7. Salienta-se, ainda, que o referido item 94 do Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019 estará revogado a partir de 1º de janeiro de 2026, conforme Portaria SRE 64/2025, de 01/10/2025.

8. Isso posto, informa-se que não há incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal - STF no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49).

9. Registre-se que, embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes. É o caso, por exemplo, da transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023.

9.1. Sendo assim, uma vez que não se considera ocorrido o fato gerador do ICMS na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesmo titular, não haverá, em princípio, operação tributada realizada pela Consulente nesta transferência. Não obstante, tais transferências são fatos jurídicos que devem ser considerados como “saídas” para os demais fins.

10. Nesse sentido, note-se que a Lei Complementar 204/2023 garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte. No Estado de São Paulo, o Decreto 69.127/2024, editado com base no Convênio ICMS 109/2024, assegura o direito à transferência do crédito nas remessas internas entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, aplicando-se, no que couber, o disposto no referido Convênio.

11. Não obstante, na transferência de mercadorias, seja interna ou interestadual, o contribuinte poderá optar por realizar a transferência do crédito da forma prevista nas cláusulas primeira à quarta do Convênio ICMS 109/2024 (artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996) ou por meio da equiparação da transferência de mercadorias a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, para todos os fins (cláusula sexta desse Convênio – artigo 12, § 5º, da LC 87/1996).

12. Anote-se que, na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, deve ser emitida NF-e discriminando todos os itens, NCM, unidade de medida, valor unitário e valor total, utilizando o CFOP compatível com a operação (5.152 - “transferência de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros” ou 5.409 – “transferência de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária”, dependendo do caso).

13. No que tange ao CST, deve ser utilizado o código vigente em 31/12/2023, ainda que atualmente esse código não reflita o significado jurídico da não incidência, nos termos da “Nota Orientativa para transferência de créditos nas remessas interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular”, disponível no site do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED – http://sped.rfb.gov.br/arquivo/show/7294).

14. Optando a Consulente pela equiparação da transferência de mercadorias a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, para todos os fins (cláusula sexta desse Convênio – artigo 12, § 5º, da LC 87/1996), deverá adotar os códigos CFOP e CST de acordo com a operação praticada.

15. No que tange ao regime de substituição tributária, não houve alteração na legislação aplicável, uma vez que o referido regime representa uma sistemática diferenciada de tributação, na qual se altera o momento e o responsável pelo recolhimento do imposto devido e que abrange as operações subsequentes até o consumidor final.

16. No caso em análise, o imposto devido na operação de saída da mercadoria do estabelecimento filial da Consulente (substituído), observado o disposto no inciso III do artigo 264 do RICMS/2000, deve ser recolhido antecipadamente pelo estabelecimento remetente da mercadoria (substituto), independentemente da opção realizada pelo contribuinte nos termos do Convênio ICMS 109/2024. O fato de a transferência da mercadoria entre esses estabelecimentos não mais estar sujeita à incidência do imposto não representa a alteração do responsável pelo recolhimento do imposto, definido pela legislação.

17. Assinale-se que deve ser observado o disposto nos artigos 37 e 38 do RICMS/2000 para se determinar o valor da transferência interna em comento, sobre o qual será aplicada a margem de valor agregado correspondente.

18. Por fim, destaque-se que o valor do crédito do ICMS transferido para o estabelecimento destinatário da mercadoria deverá ser deduzido do imposto devido por substituição tributária, na forma já prevista pela legislação.