1. A Consulente, contribuinte sujeito ao Regime Periódico de Apuração - RPA e que declara, conforme registrado no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP, exercer a atividade econômica de “comércio varejista de materiais de construção” (CNAE 47.44-0/05), ingressa com consulta sobre a venda de mercadoria cumulada com fornecimento de “brinde” integrante do estoque.

2. Nesse contexto, a Consulente inicia sua consulta informando que irá realizar a venda de equipamento e cederá gratuitamente “brinde” para seu cliente. No entanto, acrescenta que esse brinde consta atualmente do seu estoque tendo sido adquirido para revenda.

3. Diante disso, a Consulente questiona como deve realizar a emissão da Nota Fiscal, em especial se o valor total da Nota Fiscal será composto pelo valor da mercadoria vendida e do “brinde”, ou apenas do valor de venda.

4. De início, observa-se que, de acordo com o disposto no artigo 455 do RICMS/2000, para que uma mercadoria seja considerada como brinde devem ser respeitados três requisitos essenciais: (i) a mercadoria não pode constituir objeto normal das atividades econômicas do contribuinte; (ii) ela deve ter sido adquirida especificamente para distribuição gratuita e (iii) sua destinação deverá ser feita a consumidor ou usuário final da mercadoria.

5. Diante disso, com base nas informações trazidas pela Consulente, verifica-se que a pretendida remessa de mercadoria não cumpre os requisitos para que possa ser considerada distribuição de brinde.

6. Nesse ponto, cabe lembrar, ainda, que a saída de mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento de contribuinte, é operação relativa à circulação de mercadoria, de modo que enseja a incidência do ICMS, ocorrendo o fato gerador no momento da citada saída (artigo 2º, inciso I e parágrafo 4º, do RICMS/2000). Ressalte-se que ocorre o fato gerador do ICMS mesmo que haja a gratuidade da operação, devendo tal operação ser normalmente tributada pelo imposto.

7. Nesses termos, no momento da saída da mercadoria, a título gratuito, com destino à pessoa física ou jurídica, a Consulente deve emitir Nota Fiscal referente a tal operação, com o devido destaque do imposto, consignando o CFOP 5.910 (Remessa em bonificação, doação ou brinde) e informando os dados do destinatário que receberá a mercadoria em doação.

8. Tendo em vista que na doação não há valor da operação estabelecido, a Consulente deverá observar as disposições previstas no artigo 38 do RICMS/2000 para obter a base de cálculo do imposto.

9. Assim, respondendo objetivamente ao questionamento da Consulente, ambas as mercadorias remetidas serão tributadas, seja aquela alienada, seja aquela remetida gratuitamente. Dessa forma, em relação a mercadoria alienada, esta operação será regularmente tributada conforme o valor da operação (artigo 37, I, do RICMS/2000), e, para a mercadoria remetida gratuitamente, deverão ser utilizados os critérios do artigo 38 para definição da base de cálculo da operação de remessa gratuita dessa mercadoria.

10. Nestes termos, considera-se respondido o questionamento efetuado pela Consulente.