1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE principal (45.30-7/05) exerce a atividade de comércio a varejo de pneumáticos e câmaras-de-ar, afirma que possui um estabelecimento filial localizado no Estado de Santa Catarina, que adquire no mercado nacional e por importação mercadorias classificadas no código 4011.10.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM.

2. Afirma ainda que sua filial catarinense pretende transferir parte dessas mercadorias para o estabelecimento matriz no Estado de São Paulo, que irá revendê-las para uso e consumo de seus clientes, e que as operações com as referidas mercadorias estão sujeitas ao regime de substituição tributária do ICMS em território paulista, nos termos do Convênio ICMS 142/2018, bem como se encontram abrangidas pelo Convênio ICMS 102/2017, do qual São Paulo e Santa Catarina são signatários.

3. Cita a decisão do Supremo Tribunal Federal, a Lei Complementar 204/2023 e o Convênio ICMS 109/2024, que tratam da não incidência de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, e questiona se nessa transferência de mercadorias aplica-se o regime de substituição tributária previsto no Convênio ICMS 102/2017.

4. Inicialmente, observamos que, consoante a Decisão Normativa CAT 12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas, atualmente, constantes na Portaria CAT 68/2019.

5. Dessa forma, a presente resposta adotará o pressuposto de que as mercadorias em questão, classificadas no código 4001.10.00 da NCM, caracterizam-se efetivamente como “pneus novos, dos tipos utilizados em automóveis de passageiros (incluídos os veículos de uso misto - camionetas e os automóveis de corrida)”, conforme descrito no item 1 do Anexo VII da Portaria CAT 68/2019 e no item 1 do Anexo XVI do Convênio ICMS 142/2018.

6. Posto isso, no que diz respeito à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal - STF no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade 49 (ADC 49), cabe esclarecer que, embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes. É o caso, por exemplo, da própria transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023.

7. Assim, lembre-se que a Lei Complementar 204/2023, que incluiu o § 4º ao artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, o que se aplica inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais, nas quais os créditos serão assegurados pelas Unidades Federadas (UF) de destino e origem.

7.1. Para as transferências interestaduais, na Unidade Federada de destino, os créditos serão assegurados por meio de transferência de crédito, limitada aos percentuais das alíquotas interestaduais cabíveis, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada, conforme inciso I do § 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

7.2. Já na Unidade Federada de origem, os créditos serão assegurados em caso de diferença positiva entre aqueles pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do subitem anterior, conforme o inciso II do § 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

8. Note-se que a sistemática trazida pelo § 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996 garante a manutenção da totalidade do crédito, sendo parte dele devido em face da UF de origem e parte em face da UF de destino. Cada uma dessas UFs deve suportar exatamente o montante de crédito estipulado pela Lei Complementar; nem mais, nem menos.

8.1. Convém enfatizar que, no regramento constante do § 4º da Lei Complementar, não havendo crédito do imposto (por exemplo, no caso de aquisições isentas do ICMS), não há o que se falar em transferência de crédito. A expressão “limitados aos percentuais”, trazida no inciso I do § 4º, indica precisamente que caso o montante de crédito relativo às operações anteriores seja inferior ao valor resultante da aplicação do percentual correspondente à alíquota interestadual, apenas o crédito existente será transferido.

9. Não obstante, em razão do disposto no § 5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, incluído pela Lei Complementar 204/2023, o contribuinte passou a poder optar por equiparar a transferência a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto. Tal opção também implica a transferência dos créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o de destino das mercadorias, mas com regramento distinto.

10. Dessa forma, em vez de adotar a sistemática de transferência do crédito constante do§ 4º, o contribuinte pode optar pela sistemática do § 5º, que constitui uma equiparação à tributação. Assim, no regime do § 5º, por opção do contribuinte, a transferência da mercadoria produz os mesmos efeitos de uma incidência do ICMS. Nessa hipótese, o débito do imposto na UF de origem e o crédito na UF de destino ocorrerão exatamente como ocorreriam em uma operação com a mesma mercadoria realizada entre estabelecimentos de titulares distintos. A adoção das regras gerais relativas às operações com a mesma mercadoria transferida é aplicada, nesse caso, independentemente de ter havido creditamento nas operações antecedentes.

11. Nesse contexto, é importante registrar que, no Estado de São Paulo, o Convênio ICMS 109/2024 foi internalizado por meio do Decreto 69.127/2024.

12. Portanto, na transferência de mercadorias, o contribuinte poderá optar por realizar a transferência do crédito da forma prevista nas cláusulas primeira a quarta do Convênio ICMS 109/2024 (artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996), ou por meio da equiparação da transferência de mercadorias a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, para todos os fins (cláusula sexta desse Convênio – artigo 12, §5º, da LC 87/1996).

13. No que tange ao regime de substituição tributária, não houve alteração na legislação aplicável, uma vez que o referido regime representa uma sistemática diferenciada de tributação, na qual se altera o momento e o responsável pelo recolhimento do imposto devido e que abrange as operações subsequentes até o consumidor final.

14. Sendo assim, a cláusula primeira do Convênio ICMS 102/2017 determina a aplicabilidade do regime de substituição tributária nas operações interestaduais com mercadorias relacionadas no Anexo XVI do Convênio ICMS 142/2018 (exceto às mercadorias classificadas nos códigos CEST 16.005.00, 16.006.00, 16.007.00 e 16.009.00).

15. Por sua vez, o inciso II da cláusula nona do Convênio ICMS 142/2018 dispõe que o regime de substituição tributária não se aplica às transferências interestaduais promovidas entre estabelecimentos do remetente, exceto quando o destinatário for estabelecimento varejista.

16. No caso em análise, em virtude do fato de a Consulente, de acordo com os seus CNAEs, realizar atividades de comércio varejista, conclui-se que às suas operações de transferência não é aplicável a exceção prevista no inciso II da cláusula nona do Convênio ICMS 142/2018, em vista da ressalva contida no próprio inciso para o destinatário varejista, e, dessa forma, as disposições do Convênio ICMS 102/2017 se aplicam normalmente às transferências interestaduais de “pneus”, classificados no código 4001.10.00 da NCM, da filial catarinense com destino ao estabelecimento matriz paulista que irá revender tais mercadorias.

17. Portanto, em resposta ao questionamento da Consulente, esclarecemos que na transferência interestadual de “pneus novos, dos tipos utilizados em automóveis de passageiros (incluídos os veículos de uso misto - camionetas e os automóveis de corrida)”, classificados no código 4001.10.00 da NCM, de estabelecimento filial catarinense com destino ao estabelecimento matriz paulista varejista, que irá revendê-los, aplica-se normalmente o regime de substituição tributária previsto no Convênio ICMS 102/2017, cabendo ao remetente catarinense a obrigação pelo recolhimento do ICMS referente à operação subsequente, ainda que esta operação subsequente seja para consumidores finais das mercadorias.

18. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.