1. A Consulente, cuja inscrição estadual foi baixada em razão de incorporação, e que tem como atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP, a de o “comércio varejista de artigos esportivos” (CNAE 47.63-6/02), apresenta consulta com o objetivo de obter orientação acerca dos procedimentos a serem adotados em decorrência de incorporação societária.

2. Informa que foi incorporada por empresa do mesmo segmento e que houve continuidade das mesmas atividades comerciais da incorporada pela incorporadora, com a continuidade operacional integral das atividades da sucedida pela sucessora.

3. Relata que houve a baixa formal da inscrição estadual da incorporada, sem a adoção dos procedimentos de transferência de saldo credor e de estoque entre sucedida e sucessora.

4. Diante desse cenário, solicita esclarecimentos quanto ao procedimento fiscal adequado para viabilizar o aproveitamento, pela incorporadora, do saldo credor existente à época da baixa cadastral da incorporada.

5. Inicialmente, cumpre esclarecer que a transferência de titularidade do estabelecimento (ainda que essa transferência de titularidade seja realizada por meio de operação societária, como no caso em análise) trata de aquisição do estabelecimento inteiro por outro titular, e está regulamentada pelo artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996.

6. Assim, é importante mencionar que a legislação civil estabelece que é considerado estabelecimento o “todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária” (artigo 1.142 do Código Civil). Por sua vez, a legislação do ICMS conceitua estabelecimento como “local, público ou privado, construído ou não, mesmo que pertencente a terceiro, onde o contribuinte exerça toda ou parte de sua atividade, em caráter permanente ou temporário, ainda que se destine a simples depósito ou armazenagem de mercadorias ou bens relacionados com o exercício dessa atividade” (artigo 14 do RICMS/2000).

7. Dessa forma, o conceito de “estabelecimento” abrange os bens corpóreos e incorpóreos e, a princípio, inclusive o próprio local físico, organizados para o exercício da atividade empresarial.

8. No caso em análise, a Consulente informa que ocorreu uma incorporação de empresa, isto é, uma operação societária com a transferência integral do estabelecimento que antes pertencia à empresa incorporada, passando, então, para a propriedade da empresa incorporadora. Sendo assim, o estabelecimento foi preservado como unidade autônoma, tendo havido apenas a alteração de sua titularidade, remanescendo o desenvolvimento de suas atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques etc., de modo que apenas a titularidade do estabelecimento foi alterada (sua propriedade passou para a empresa incorporadora, a Consulente).

9. Considerando que os créditos do ICMS estão vinculados ao estabelecimento, eventual saldo credor regularmente escriturado poderá ser aproveitado pela empresa incorporadora, desde que o estabelecimento transferido permaneça em operação como unidade autônoma, isto é, após a alteração da titularidade, o estabelecimento transferido deve, ele mesmo, continuar exercendo normalmente seu objeto operacional.

10. Nesse ponto, destaca-se que, em caso de encerramento das atividades do estabelecimento — independentemente de ter havido ou não operação societária prévia — aplica-se o disposto no artigo 69, inciso II, do RICMS/2000, que estabelece a vedação ao aproveitamento de créditos.

11. Assim, eventual incorporação não pode ser utilizada como pretexto para encerramento material do estabelecimento transferido, com deslocamento do saldo credor existente para outro estabelecimento, caso em que se aplica o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 (“ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento”).

12. Dessa forma, se as atividades do estabelecimento transferido forem encerradas, tratar-se-á de encerramento não meramente formal, mas material do estabelecimento. Nesse caso, o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 deve ser aplicado, com estorno dos créditos remanescentes na escrita fiscal do estabelecimento. Por outro lado, se o estabelecimento transferido continuar em atividade, não será aplicável o inciso II do artigo 69 do RICMS/2000, e os créditos poderão ser mantidos em sua escrita fiscal. A utilização desses créditos, bem como sua eventual transferência, nas hipóteses admitidas, deverá observar o previsto na legislação do imposto.

13. Nessa linha, ressalte-se que a manutenção da atividade do estabelecimento não deve ocorrer somente durante o processo de incorporação, mas também posteriormente, demonstrando, assim, a efetiva pretensão de continuidade do estabelecimento.

14. Outro aspecto a destacar é que o direito ao crédito do imposto anteriormente cobrado, decorrente do princípio constitucional da não cumulatividade (artigo 155, § 2º, I, da Constituição Federal), condiciona-se ao cumprimento de requisitos que deverão necessariamente ser observados. O § 1º do artigo 61 do RICMS/2000 determina que, para fazer jus ao crédito, deverá ser escriturado o respectivo documento fiscal, além de ser obrigatório o cumprimento dos demais requisitos previstos na legislação. O § 3º do artigo 61 do RICMS/2000 dispõe, por sua vez, que o direito ao crédito do ICMS extinguir-se-á após 5 (cinco) anos, contados da data da emissão do documento fiscal.

14.1. Nesse diapasão, é oportuno esclarecer que o artigo 109 do RICMS/2000 prevê que “os valores das operações ou prestações, o valor do imposto a recolher ou, em sendo a hipótese, o saldo credor a ser transportado, obtidos ao final de cada período de apuração, serão declarados pelo sujeito passivo do imposto, observado o disposto nos artigos 253 a 258”.

14.2. Já o artigo 253 do RICMS/2000 estabelece que os contribuintes do imposto deverão declarar, na forma e em modo estabelecidos pela Secretaria da Fazenda e Planejamento (disciplina estabelecida no Anexo IV da Portaria CAT 92/1998), os valores e informações previstos em seus incisos, dentre os quais o valor do imposto a recolher ou do saldo credor a transportar para o período seguinte, apurado nos termos do artigo 87 ou 91 do RICMS/2000.

14.3. No caso dos contribuintes dispensados de entregar a Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, nos termos do § 4º do artigo 1º do Anexo IV da Portaria CAT 92/1998, o valor do imposto a recolher ou do saldo credor a transportar para o período seguinte será o declarado pelo contribuinte no livro Registro de Apuração do ICMS da Escrituração Fiscal Digital – EFD, a que se refere o inciso V do artigo 250-A do RICMS/2000.

14.3.1. Ressalte-se, adicionalmente, que essa dispensa não afasta a obrigatoriedade de apresentação ou de substituição da GIA referente às operações ou às prestações realizadas antes das datas discriminadas no § 4º, ainda que a apresentação ou a substituição ocorra a partir destas datas, conforme § 5º do artigo 1º do Anexo IV da Portaria CAT 92/98, incluído pela Portaria SRE 02/2025.

15. Conforme se observa dos referidos dispositivos, além da obrigação de apurar os valores nos livros fiscais, o contribuinte do imposto está obrigado a declarar esses valores ao fisco em EFD e, se for o caso, também em GIA.

15.1. Destaque-se que, como regra, após o crédito ter sido devidamente escriturado, dentro do prazo decadencial, ele pode ser utilizado por estabelecimento ativo, nas hipóteses previstas na legislação, a qualquer tempo, ou seja, não há mais que se falar em decadência.

16. Assim, como antes mencionado, o crédito a ser aproveitado precisa estar regularmente escriturado, o que permite, inclusive, a fiscalização dos respectivos valores, caso seja verificada essa necessidade por parte do fisco. Dessa forma, faz-se necessária a manutenção da regular escrituração em seus livros fiscais para possibilitar às autoridades fiscais a verificação de que o estabelecimento incorporado, que sofreu baixa formal, manteve integralmente suas atividades.

17. Concluindo, desde que a Consulente (incorporadora) tenha efetivamente permanecido no mesmo local, com os mesmos ativos e estoques, exercendo as mesmas atividades e respeitando a continuidade da atividade operacional do estabelecimento transferido, sem interrupção das atividades, terá direito ao crédito de ICMS que tenha sido regularmente apurado e escriturado dentro do prazo de 5 (cinco) anos, nos termos dos artigos 61, § 3º, e 69, II, do RICMS/2000.

18. Registra-se, ainda, que, nos termos do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, não é permitido ao particular utilizar-se de meios formais para ocultar a materialidade das operações. Assim, se porventura verificada na situação concreta a utilização formal de negócios jurídicos para suprimir a real materialidade da operação, então, esses serão passíveis de desconsideração pela autoridade administrativa. Conclui-se, então que a operação societária não pode ser utilizada como subterfúgio para apropriação e aproveitamento de crédito que de outro modo não teria direito. Observa-se, ainda, que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.

19. À parte das considerações materiais presentes nesta Resposta à Consulta, no que diz respeito aos aspectos operacionais envolvendo a transferência do saldo credor de ICMS para a escrita fiscal de seu novo titular, vale dizer que o instrumento de consulta serve, exclusivamente, ao esclarecimento de dúvida pontual sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária paulista, nos termos do disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, apresentando-se como meio impróprio para obter orientação para solucionar problemas ou sanar dúvidas operacionais, inclusive quanto ao aspecto temporal para a execução dos procedimentos relacionados à reorganização societária em questão.

20. Nesse sentido, salienta-se que a esta Consultoria Tributária compete a interpretação da legislação tributária deste Estado (artigo 26, IV, do Decreto 69.182/2024). Portanto, no que diz respeito aos procedimentos necessários à operacionalização do aproveitamento do saldo credor de ICMS após a baixa formal da inscrição estadual da incorporada, sem a observância prévia dos procedimentos indicados pela Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/cadesp/Paginas/Opera%C3%A7%C3%B5es-de-Sucess%C3%A3o.asp), a Consulente deverá procurar o Posto Fiscal de vinculação de suas atividades, solicitando orientações, apresentando toda a documentação e as informações pertinentes ao caso concreto por meio de protocolo efetuado no Sistema de Peticionamento Eletrônico – SIPET (Portaria CAT 83/2020), de acordo com o item 4.1.1 do inciso III do artigo 1º, c/c inciso I do artigo 61, ambos da Resolução SFP 3/2025.

21. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as dúvidas da Consulente.