1. A Consulente, contribuinte optante pelo regime de tributação simplificado do Simples Nacional, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) é “lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares” (CNAE 56.11-2/03), relata que, por motivo de replanejamento empresarial, paralisará temporariamente suas atividades comerciais.

2. Informa que possui estoque remanescente de insumos que são utilizados em sua atividade econômica, tais como gêneros alimentícios e materiais de consumo, além de bens pertencentes ao ativo imobilizado da empresa.

3. Menciona que seu sócio administrador pretende doar, remetendo a título gratuito, a totalidade desses insumos e bens para outra empresa, pessoa jurídica distinta, ou seja, que não se configura como uma filial, mas que integra o mesmo grupo econômico do qual pertence, possuindo sócios em comum.

4. Acrescenta que, após a doação dos seus estoques de insumos e dos bens do seu ativo imobilizado à outra empresa, efetuará a atualização cadastral do seu estabelecimento de modo a alterar o endereço para o da residência do sócio administrador, até que sejam finalizados os procedimentos de remodelação societária.

5. Diante do exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

5.1. A Consulente deve emitir Nota Fiscal Eletrônica – NF-e, antes da mudança de endereço do seu estabelecimento e da suspensão de suas atividades, para formalizar a saída dos estoques de insumos, materiais de consumo e bens do ativo imobilizado, com destino a pessoa jurídica distinta, empresa pertencente ao mesmo grupo econômico do qual integra, ainda que tal operação seja não onerosa para quem recebe (“doação”)?

5.2. Qual o correto CFOP a ser utilizado nessa operação, considerando que se trata de saída não onerosa realizada entre pessoas jurídicas distintas?

5.3. Considerando que essa operação não constituirá receita bruta, por não se revestir de caráter mercantil, sem ônus para o destinatário, há necessidade de informá-la à tributação no PGDAS-D? Nessa hipótese, o CSOSN adequado para a operação seria o 400 (“Não tributada pelo Simples Nacional”) ou o 900 (“Outras”)?

6. Preliminarmente, visto que o relato apresentado não trouxe informações relevantes para o integral entendimento da dúvida trazida, a presente análise partirá dos seguintes pressupostos: (i) o estabelecimento da Consulente ainda se encontra em atividade, estando regularmente inscrito perante o Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP); (ii) o destinatário é contribuinte do ICMS, estabelecido no Estado de São Paulo e que, apesar de integrar o mesmo grupo econômico ao qual pertence a Consulente, tem CNPJ distinto e não compartilha o mesmo CNPJ base; (iii) os bens e mercadorias doados não estão sujeitos ao regime de substituição tributária; e (iv) de fato e de direito, há animus donandi na presente doação.

6.1. Nesse ponto, recorda-se que a liberalidade, isto é, a não pretensão de obtenção de vantagem econômica, é elemento essencial para caracterizar a doação.

6.2. Caso tais pressupostos não estejam condizentes com realidade, a Consulente poderá apresentar nova consulta, oportunidade em que, além de observar o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deverá informar todos os elementos relevantes para o integral conhecimento da operação praticada.

7. Ainda em sede preliminar, frise-se também que esta resposta se restringirá ao questionamento apresentado, qual seja, a incidência do ICMS nas operações de saída de estoque de insumos e bens do ativo imobilizado da Consulente com destino a estabelecimento de outra empresa à título de doação.

8. Feitas as considerações iniciais, importante esclarecer que, no que tange ao ICMS, entende-se por estabelecimentos de mesma titularidade aqueles que pertencem à mesma pessoa jurídica, ou seja, que se encontram cadastradas sob o mesmo número CNPJ base, como ocorre entre estabelecimentos matriz e filiais. Assim, tendo em vista relato da Consulente de que o destinatário não é sua filial, sendo estabelecimento autônomo e distinto, com número de CNPJ próprio e que pertence ao mesmo grupo econômico do qual integra, verifica-se que a operação em tela é realizada entre estabelecimentos de titularidade diversa, não podendo ser entendida como transferência nos termos do artigo 3º, inciso V, do Regulamento do ICMS paulista – RICMS/2000.

9. Diante disso, relativamente à remessa gratuita do seu estoque de insumos, mercadorias utilizadas na consecução de suas atividades mercantis, cabe ressaltar que a saída de mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento de contribuinte, é operação relativa à circulação de mercadoria, de modo que enseja a incidência do ICMS, ocorrendo o fato gerador no momento da citada saída (artigo 2º, inciso I e parágrafo 4º, do RICMS/2000).

10. Nessa medida, conforme dispõe o artigo 125, inciso I, do RICMS/2000, antes de iniciada a saída da mercadoria, a título gratuito, com destino à pessoa jurídica pertencente ao seu grupo econômico, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal Eletrônica – NF-e referente a tal operação consignando o CFOP 5.910 (“remessa em bonificação, doação ou brinde”), CSOSN 400 (“não tributada”) e informando os dados do destinatário que receberá a mercadoria em doação. Visto que na doação não há valor da operação estabelecido, a Consulente deverá observar as disposições previstas no artigo 38 do RICMS/2000 para obtenção da base de cálculo do imposto.

11. Por sua vez, a saída de bem do ativo imobilizado da Consulente com destino a estabelecimento pertencente a outra pessoa jurídica, ainda que por motivo de doação, isso é, sem qualquer ônus financeiro para quem o recebe, é operação alcançada pela não incidência do ICMS, conforme preceitua o artigo 7º, inciso XIV, do RICMS/2000, também devendo ser acompanhada de Nota Fiscal emitida em nome do destinatário, sob o CFOP 5.910 (“remessa em bonificação, doação ou brinde”) e CSOSN 400 (“não tributada”).

12. Não obstante os esclarecimentos feitos acima, é importante ressaltar que a doação de bens e mercadorias não deverá ser contabilizada como receita bruta para fins de apuração do imposto, dado que, pelas regras do Simples Nacional, as doações não onerosas não se amoldam ao conceito de receita bruta definido no artigo 3º, § 1º, da Lei Complementar nº 123/2006, o qual considera receita bruta, para fins de enquadramento do contribuinte no referido regime de tributação simplificado, “o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos”.

13. Por oportuno, vale ressaltar ainda que, na hipótese de a Consulente se utilizar indevidamente da figura jurídica da doação para denominar operações que seriam, em sua materialidade, usualmente tributadas por ICMS (a exemplo da compra e venda), poderá o Fisco descaracterizar o negócio jurídico tal como classificado pelas partes, para que, na esfera tributária, lhes incidam os devidos efeitos tributários de acordo com o negócio efetivamente praticado.

14. Por fim, não obstante referida situação, em princípio, estar fora do campo de incidência do ICMS, frise-se que a doação, por regra, é fato gerador do ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos) e, como tal, se for o caso, deve ser processada conforme orientações disponibilizadas no site da Secretaria da Fazenda e Planejamento (https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/itcmd/), com preenchimento de declaração, emissão do documento de arrecadação e pagamento do imposto, se devido, observadas também as determinações sobre isenção e o trâmite necessário para seu reconhecimento.