1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo – CADESP é o comércio varejista de bebidas (CNAE 47.23-7/00), cita a Resposta à Consulta Tributária 24.607/2021, que, com fundamento no artigo 37, § 4º-A, do RICMS/2000, concluiu que a gorjeta cobrada como adicional, em percentual não superior a 10% do valor total da conta, fica excluída da base de cálculo do ICMS (cumpridos os demais requisitos da norma), devendo o valor ser inserido como um item, indicando o CFOP 5.949 e CSOSN 103.

2. Expõe seu entendimento no sentido de haver contradição entre o referido artigo do RICMS/2000 e o artigo 2º, §4º, inciso II, da Resolução CGSN 140/2018, segundo o qual os valores recebidos a título de gorjeta compõem a receita bruta para tributação do Simples Nacional.

3. Pergunta, então, se a indicação do CFOP 5.949 e CSOSN 103 exclui a gorjeta cobrada como adicional, em percentual não superior a 10% do valor total da conta, da base de cálculo do imposto.

4. Registre-se, em primeiro lugar, que o §4º-A foi acrescentado ao artigo 37 do RICMS/2000 por meio do Decreto estadual 58.374/2012, com base na cláusula primeira do Convênio ICMS 125/2011, que autorizou que a gorjeta fosse excluída da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, desde que limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta.

5. Observa-se que, para que as gorjetas cobradas de clientes sejam excluídas da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, devem ser observadas as disposições do §4º-A do referido artigo 37, o qual estabelece que o benefício e requisitos ali especificados podem ser aplicados ao contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional.

6. Dessa forma, na situação em que todos os requisitos do referido dispositivo estadual sejam atendidos, a gorjeta cobrada do cliente, limitada a 10% do valor da conta, deve ser inserida como um item, indicando os campos: (i) CFOP com o código 5.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado); (ii) CSOSN com o código 103 (Isenção do ICMS no Simples Nacional para faixa de receita bruta) e (iii) código da NCM com o valor “99”.

7. Assim, entendemos que a aplicação da norma federal não interfere na eficácia da norma estadual, pois a primeira estabelece que as gorjetas, sejam elas compulsórias ou não, devem integrar a receita bruta para fins da tributação de competência federal do Simples Nacional, já a segunda influencia na formação da base de cálculo do imposto estadual.

8. Feitas essas considerações, damos por dirimida a dúvida da Consulente.