1. A Consulente apresenta consulta em nome de sua matriz, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo – CADESP é o comércio atacadista de produtos de higiene pessoal (CNAE 46.46-0/02), sobre a possibilidade de se creditar de imposto pago em decorrência de Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM), objeto de transação.

2. Explica ter sido autuada em outubro de 2019 em decorrência de duas infrações: I) relativa ao pagamento do imposto, por ter deixado de pagar o ICMS-ST no montante de R$ 643.787,34, o qual foi exigido da Consulente, destinatária da operação, por responsabilidade supletiva, nos termos do artigo 66-C da Lei 6.374/1989 e artigo 267 do RICMS/2000; e II) relativa à documentação fiscal, por ter recebido mercadorias desacompanhada de documento fiscal hábil, sem destaque de ICMS próprio nas notas fiscais, no valor de R$ 1.406.093,56, o qual foi exigido da Consulente por solidariedade, nos termos do inciso XI do artigo 11, c/c §1°, do RICMS/2000.

3. Informa que optou, em março de 2024, pela transação fiscal, aproveitando os descontos e condições especiais, parcelada em 60 (sessenta) parcelas, com início em abril de 2024 e término em março de 2029, estando a transação ativa e com as parcelas em dia.

4.Cita o princípio da não cumulatividade, constante do inciso I do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal de 1988 e do artigo 20 da Lei Complementar nº 87/1996, para expor seu entendimento no sentido de que, no caso relatado, o ICMS lançado na infração II do citado AIIM (no valor de R$ 1.406.093,56) foi alijado dessa sistemática, uma vez que não houve a apropriação de créditos nesta operação.

5. Cita a Resposta à Consulta Tributária nº 5226/2015, na qual este órgão se manifestou no sentido de que a possibilidade de apropriação é apurada caso a caso, e a Resposta à Consulta Tributária 3655/2014, cuja situação afirma se assemelhar à sua e na qual foi assegurado o direito ao crédito do ICMS.

6. Pergunta, então, o seguinte:

6.1. considerando que o montante de ICMS transacionado, em relação ao item II do AIIM, foi de R$ 1.406.093,56, se poderá apropriar o crédito relativo ao pagamento do referido imposto, ainda que inscrito em dívida ativa;

6.2. sendo possível a apropriação do crédito, se ele estará vinculado ao pagamento de cada uma das parcelas, contando daí o prazo de 5 (cinco) anos do § 3º do artigo 38 da Lei nº 6.374/89, ou se seguirá a lógica mencionada na solução de consulta nº 3655/2014, no sentido de que somente após a quitação e a baixa desses débitos no sistema de arrecadação poderá ser efetuada a apropriação dos créditos do ICMS pretendidos;

6.3. estando o crédito vinculado ao pagamento de cada uma das parcelas, qual o valor nominal do crédito a ser apropriado, uma vez que não há informação na guia DARE, na lei ou no Edital PGE nº 01/2024;

6.4. sendo possível a apropriação do crédito, se ele será apropriado na condição de crédito extemporâneo e no registro E110 (apuração do ICMS), utilizando o campo específico para "crédito extemporâneo" (campo Ajustes/Benefícios/Incentivos da Apuração do ICMS), no SPED Fiscal.

7. Inicialmente, registre-se que a possibilidade de creditamento a ser analisada na presente resposta está restrita ao item II do AIIM noticiado no relato, no qual se cobrou da Consulente, por solidariedade, o imposto devido na operação própria do remetente, no valor de R$ 1.406.093,56, considerando-se que a Consulente recebeu mercadoria desacompanhada de documento fiscal hábil e sem destaque de ICMS próprio nas notas fiscais.

8. Isso posto, cabe esclarecer que o princípio da não-cumulatividade permite que, em regra, o imposto devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias seja compensado com o montante do imposto cobrado nas operações anteriores (artigos 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/1996). Dessa forma, é legítimo o direito ao crédito referente ao valor "anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente a mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco” (artigo 59 do RICMS/2000), excetuadas, por óbvio, as hipóteses previstas em lei.

9. Assim, de fato, a análise quanto ao aproveitamento de crédito decorrente da lavratura de AIIM deve ser feita com base nas particularidades do caso concreto e na infração cometida pelo contribuinte.

10. No caso em tela, a importância cobrada no item II do referido AIIM se refere à cobrança do ICMS próprio devido pelo remetente/fornecedor nas operações que destinaram mercadorias à Consulente, tendo sido o valor exigido da Consulente por solidariedade, com base no artigo 11, inciso XI, c/c § 1º, do RICMS/2000, acrescido da penalidade prevista em lei.

11. Conforme relatado no próprio AIIM, as operações foram acobertadas por documentos fiscais atribuídos a estabelecimento declarado inexistente, considerados inidôneos/inábeis, os quais não se prestam a identificar o real remetente das mercadorias, sem destaque do ICMS.

12. Anote-se que, no presente caso, as mercadorias adquiridas pela Consulente estavam sujeitas ao regime da substituição tributária, tendo sido o imposto próprio do remetente cobrado da Consulente no item II do AIIM, enquanto o ICMS-ST foi cobrado no item I do AIIM, em relação às mesmas mercadorias. Nessa sistemática, as operações subsequentes realizadas pelo contribuinte substituído, isto é, pela própria Consulente, não se submetem, como regra, ao regime ordinário de débito e crédito do imposto.

13. Assim, o recolhimento posterior, pela Consulente, do ICMS próprio devido pelo remetente/fornecedor, exigido por solidariedade, não autoriza a apropriação de crédito em sua escrita fiscal.

14. Considerando que a infração relatada decorre do recebimento de mercadorias desacompanhadas de documento fiscal hábil, sem destaque de ICMS próprio e de ICMS-ST nas notas fiscais, apropriação do referido crédito corresponderia, na prática, à anulação dos efeitos do AIIM lavrado, conferindo à Consulente o direito a um crédito que não encontra amparo na legislação paulista.

15. Por último, informa-se que, ao contrário do entendimento exposto pela Consulente, a Resposta à Consulta Tributária 3655/2014 não trata de situação semelhante à ora descrita pela Consulente, já que a referida resposta trata de infração relacionada à falta de pagamento do imposto em operação de importação.

15.1. Também não se confunde a presente situação com precedentes relativos ao recebimento de mercadorias sem documentação fiscal em operações submetidas ao regime comum de tributação, nas quais as mercadorias foram objeto de posteriores saídas com destaque do ICMS. No caso em análise, o elemento distintivo é a sujeição das mercadorias ao regime da substituição tributária, circunstância que afasta a lógica ordinária de apropriação de crédito pelo contribuinte substituído.

16. Com esses esclarecimentos, consideramos respondida a dúvida transcrita no subitem 6.1 e sem efeito as transcritas nos subitens 6.2, 6.3 e 6.4.