1. A Consulente, que, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), é o estabelecimento matriz, exerce a atividade principal de “restaurantes e similares” (CNAE: 56.11-2/01) e é optante pelo regime instituído pelo Decreto 51.597/2007 (Regime Especial de Tributação - RET). Esclarece, ainda, que sua filial 004 realiza a industrialização própria de produto alimentício (“açaí pronto para revenda”), encontrando-se submetida ao regime normal de apuração do ICMS, com destaque do imposto nas Notas Fiscais relativas às saídas de mercadorias.

2. Expõe dúvida sobre a possibilidade de o estabelecimento matriz, embora enquadrado no referido regime especial de tributação no tocante às atividades de restaurante, apropriar-se do crédito de ICMS destacado nas Notas Fiscais de transferência do mencionado produto alimentício, emitidas pela Filial 004.

3. Afirma que a revenda realizada pela matriz, relativamente às referidas mercadorias, não se encontra abrangida pelo regime especial de tributação em comento, sendo tributada segundo o regime ordinário de apuração do ICMS.

4. Diante do exposto, indaga:

4.1. se é admissível o aproveitamento, pelo estabelecimento matriz, do crédito de ICMS destacado nas Notas Fiscais relativas às operações internas de transferência de mercadorias promovidas pela filial, a qual se encontra submetida ao regime normal de apuração;

4.2. caso não exista direito ao crédito, qual deve ser o tratamento tributário aplicável às remessas de mercadorias produzidas pela filial e destinadas à matriz, considerando que a pessoa jurídica está parcialmente enquadrada no regime especial de tributação previsto no Decreto 51.597/2007.

5. Cumpre esclarecer, preliminarmente, que esta resposta adotará as premissas de que (i) as mercadorias transferidas não serão recebidas com o imposto retido por substituição tributária e (ii) as operações de transferência são internas.

6. Ainda de forma preliminar, apresentam-se alguns esclarecimentos que se fazem necessários a adequada análise da questão apresentada.

6.1. o regime especial de tributação, instituído pelo Decreto 51.597/2007, é direcionado aos contribuintes de ICMS que exerçam, preponderantemente (relativamente às atividades sujeitas ao ICMS), a atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas;

6.2. “Fornecimento de alimentação” corresponde à atividade de venda a varejo de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos, admitindo-se, desde 15/01/2021, que haja fornecimento, independentemente do local onde ocorra o seu consumo (delivery, portanto);

6.3. alimentos produzidos para revenda ou adquiridos para revenda não correspondem ao “fornecimento de alimentação”, e sim a “saída de mercadorias”; logo, ainda que essa atividade seja preponderante, não pode servir de parâmetro para o enquadramento nesse regime, que tem como condição a preponderância no fornecimento de alimentação;

6.4. será considerado, para efeitos desta resposta, que a Consulente preenche os requisitos para se enquadrar no referido regime.

7. Isso posto, cabe ressaltar que não há incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em decorrência da decisão proferida pelo STF no âmbito da Ação Direta de Constitucionalidade n º 49 (ADC nº 49).

8. Embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não seja o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes. É o caso, por exemplo, da própria transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023.

9. Nesse passo, salienta-se que, não obstante a operação de transferência seja, em tese, um fato jurídico apto a produzir efeitos como a transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023, no caso em análise, a transferência de crédito não é possível, pois o regime de apuração do ICMS instituído pelo artigo 1º do Decreto 51.597/2007, além de substituir o regime geral de apuração do imposto — segundo o qual o valor a ser recolhido corresponde à diferença, em cada período de apuração, entre o imposto devido sobre as operações ou prestações tributadas e o cobrado relativamente às anteriores — veda o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto.

10. Dessa forma, diante do exposto, o estabelecimento matriz, optante pelo regime especial instituído pelo Decreto 51.597/2007, não poderá aproveitar crédito referente à aquisição de mercadorias da filial 004.

11. Quanto à filial 004, ressalta-se que, não estando abrangida pelo regime especial em questão, deve, portanto, apurar o imposto segundo o Regime Periódico de Apuração (RPA).

11.1. No que se refere ao crédito relativo às operações de transferência, aplica-se o disposto no artigo 60 do RICMS/2000, segundo o qual a não-incidência acarretará a anulação do crédito relativo às operações ou prestações anteriores.

11.2. Portanto, deverá ser realizado o estorno dos créditos referentes às transferências para o estabelecimento do mesmo titular optante pelo regime especial do Decreto 51.597/2007.

12. Por todo o exposto, consideramos respondidas as indagações da Consulente.