1. A Consulente, enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA), cuja atividade econômica principal registrada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) é o “comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios” (CNAE 46.45-1/01), declara que é pessoa jurídica que se dedica ao exercício das atividades de importação, distribuição e comercialização de dispositivos e produtos médicos e cirúrgicos.

2. Relata que adquire de fornecedores paulistas brindes para distribuição gratuita a consumidor final pessoa física (profissionais da saúde) em feiras, exposições, congressos e outros eventos da área da saúde.

3. Acrescenta que os brindes adquiridos de fornecedor paulista não são revendidos pela Consulente nem se confundem com os produtos que ela importa para comercialização. Os brindes são itens de baixo valor econômico, distribuídos sem qualquer contrapartida, a título de cortesia, com o intuito de propaganda, sendo esses personalizados com sua marca, seu logotipo e/ou com referências aos seus produtos.

4. Registra que a distribuição dos brindes é feita por intermédio de “operador logístico” especializado em distribuição de materiais promocionais, contratado pela Consulente especificamente para este objetivo. Em razão de esse “operador logístico” exercer atividades de “depósito de mercadorias para terceiros” (CNAE 52.11-7-99) e de “transporte rodoviário de cargas” (CNAE 49.30.-2.02), possui inscrição estadual no CADESP. Esclarece, ainda, que ele não está credenciado como operador logístico nos termos da Portaria CAT 31/2019.

5. Por diferentes razões, nem sempre o “operador logístico” distribui todos os brindes recebidos. Quando isso acontece, o “operador logístico” não armazena os brindes remanescentes (não distribuídos) após o evento ou a campanha de marketing, devolvendo-os ao estabelecimento da Consulente mediante emissão de documento fiscal, uma vez que está devidamente inscrito no CADESP e habilitado para emissão de documentos fiscais.

6. Segundo a Consulente, o procedimento fiscal aplicável na distribuição e entrega de brindes e presentes é disciplinado pelo Anexo V da Portaria SRE 41/2023. Adicionalmente, o armazenamento e a distribuição por meio de “operadores logísticos” são objeto da Decisão Normativa CAT 05/2015.

7. Manifesta entendimento de que o procedimento fiscal para as operações acima detalhadas é composto por 4 (quatro) ou 5 (cinco) documentos fiscais, a depender da ocorrência ou não do transporte a que se refere o artigo 1º, § 2º, item 1, do Anexo V da Portaria SRE 41/2023.

7.1. Em relação às Notas Fiscais de “remessa simbólica – venda à ordem” em favor do adquirente (Consulente), com destaque do ICMS, e de “remessa por ordem de terceiro” em favor da pessoa a quem serão entregues os brindes, sem destaque do imposto, ambas emitidas pelo fornecedor para entrega direta dos brindes ao operador logístico, sem transitar pelo estabelecimento da adquirente, o artigo 3º do Anexo V da Portaria SRE 41/2023 é bastante claro em disciplinar a forma como são emitidos e escriturados.

7.2. Quanto à Nota Fiscal de “remessa simbólica para distribuição de brindes”, emitida pelo adquirente em favor do “operador logístico” (“distribuidor”), com destaque do ICMS, a interpretação da Consulente é a de que, no caso em análise, a emissão do documento fiscal previsto no artigo 3º, § 3º, item 2, do Anexo V da Portaria SRE 41/2023 substitui o documento fiscal previsto no artigo 2º, inciso I, alínea “b”, do mesmo Anexo, uma vez que o fornecedor remeterá os brindes diretamente para o “operador logístico”, sem transitar pelo estabelecimento do adquirente.

7.3. Em relação à Nota Fiscal de “remessa do brinde” em favor do consumidor final, sem destaque do imposto, a interpretação da Consulente é a de que, na situação em análise, caso ocorra o transporte dos brindes para distribuição, o documento fiscal previsto no artigo 1º, § 2º, do Anexo V da Portaria SRE 41/2023 será emitido pelo “operador logístico”, que é o contribuinte que estará com a posse dos brindes para distribuição. Caso não ocorra transporte dos brindes a serem distribuídos, este documento fiscal não deve ser emitido.

7.4. Todavia, destaca que sua principal dúvida é quanto à Nota Fiscal de “entrega de brindes”, com destaque do ICMS, cuja emissão está prevista no artigo 2º, inciso I, alínea “c”, do Anexo V da Portaria SRE 41/2023.

8. Também entende que, se o documento fiscal citado no subitem acima for emitido pelo adquirente, o procedimento fiscal distorce a cadeia da não cumulatividade do ICMS nas operações praticadas na distribuição de brindes, porque: (i) impõe ao adquirente o ônus de debitar duas vezes o ICMS para um mesmo brinde distribuído; e (ii) deixa o “operador logístico” com crédito do ICMS, sem uma correspondente saída com destaque do imposto.

9. Para eliminar essa distorção e, ao mesmo tempo, preservar o controle fiscal da operação na distribuição de brindes preconizado pela Portaria SRE 41/2023, de modo a manter a arrecadação do ICMS, a Consulente interpreta que o “operador logístico” (que promoverá a distribuição dos brindes) é quem deve emitir o documento fiscal mencionado no subitem 7.4, e não o adquirente dos brindes. Haja vista que, no contexto das operações ora analisadas, o “operador logístico” não é somente quem detém a posse dos brindes a serem distribuídos, mas também o contribuinte incumbido de realizar a distribuição.

10. Além disso, segundo a Consulente, a emissão deste documento fiscal pelo “operador logístico” preservaria a dinâmica da não-cumulatividade do ICMS nas operações analisadas, uma vez que retiraria o ônus do adquirente de emitir dois documentos fiscais com destaque do ICMS para a saída de uma mesma mercadoria (brinde), transferindo tal obrigação para o “operador logístico”, que passaria a ter débito do ICMS para fazer frente ao crédito apropriado pela escrituração do documento fiscal.

11. Em linha com o exposto acima, expressa dúvida sobre a correta interpretação das disposições previstas no Anexo V da Portaria SRE 41/2023 para determinar o procedimento fiscal aplicável na distribuição gratuita de brindes a consumidor final realizada pelo “operador logístico”, quando este recebe os brindes para distribuição diretamente do fornecedor, por ordem do adquirente, sem transitar pelo estabelecimento deste.

12. Diante do exposto, a Consulente, buscando verificar o procedimento fiscal correto, indaga:

12.1. Está correto o entendimento da Consulente de que, na distribuição de brindes por “operador logístico”, em que os brindes são por ele recebidos diretamente do fornecedor, por ordem do adquirente e sem transitar pelo estabelecimento deste, é o “operador logístico” – e não o adquirente dos brindes – quem deve emitir o documento fiscal previsto no artigo 2º, inciso I, alínea “c”, do Anexo V da Portaria SRE 41/2023?

12.2. Caso a resposta ao subitem acima seja negativa, como devem ser emitidos e escriturados os documentos fiscais para a situação em análise? A resposta pode ser alterada na hipótese de o fornecedor, em vez de entregar os brindes adquiridos no estabelecimento do operador logístico (por conta e ordem do adquirente), entregá-los no estabelecimento da Consulente (que posteriormente os remeterá ao operador logístico)? Caso positivo, quais seriam as alterações?

12.3. Na devolução dos brindes remanescentes à Consulente, que não foram distribuídos pelo “operador logístico”, que é contribuinte do ICMS, está correto o entendimento de que esta operação deve ser documentada por Nota Fiscal de devolução emitida pelo “operador logístico”, com o destaque do ICMS e observância dos requisitos previstos na legislação para as operações de devolução?

12.4. Relativamente à operação descrita no subitem acima, está correto o entendimento de que a Consulente, como destinatária da operação de devolução promovida pelo operador logístico, poderá se creditar do imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria, nos termos do artigo 1º do Anexo IV da Portaria SRE 41/2023?

13. Preliminarmente, depreende-se do relato apresentado que: (i) o intermediário responsável pela distribuição dos brindes é depósito de mercadorias para terceiros não caracterizado como depósito fechado, armazém geral ou operador logístico credenciado nos termos da Portaria CAT 31/2019, considerando que a Consulente informa que este é pessoa jurídica não credenciada como tal, bem como que no relato não há qualquer citação a uma dessas formas de depósito; e (ii) os brindes serão remetidos para depósito e posterior distribuição aos seus consumidores finais.

14. Ainda em sede preliminar, a presente resposta partirá dos pressupostos de que: (i) se trata, de fato e de direito, de distribuição gratuita de brindes a terceiros, não havendo qualquer tipo de comercialização, ainda que indireta, para terceiros, a quem os brindes são destinados; (ii) os brindes a serem distribuídos enquadram-se no conceito do artigo 455 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e não se sujeitam à sistemática da substituição tributária; (iii) todos os envolvidos nas operações relatadas se encontram no Estado de São Paulo; e (iv) os destinatários dos brindes são consumidores ou usuários finais.

15. Caso os pressupostos aqui adotados não correspondam à realidade vivenciada pela Consulente, será possível formular nova consulta, ocasião na qual informações adicionais e detalhadas deverão ser apresentadas para permitir o completo entendimento da dúvida a ser esclarecida, nos termos do artigo 510 e seguintes do RICMS/2000.

16. Isto posto, cumpre esclarecer que, atualmente, de acordo com a legislação paulista, o depósito de mercadorias pode ser realizado de diferentes formas, cada qual com suas respectivas normas tributárias aplicáveis. A saber:

16.1. Em estabelecimentos qualificados como armazém geral, conforme Decreto Federal nº 1.102/1903 (ou, em se tratando de armazém agropecuário, conforme Lei Federal nº 9.973/2000 e Decreto Federal nº 3.855/2001) e com o respectivo registro na JUCESP, seguindo a disciplina do Anexo VII do RICMS/2000 e o regramento de não incidência do artigo 7º, incisos I e III, daquele regulamento;

16.2. Em estabelecimentos que realizem exclusivamente a atividade de prestação de serviços de logística, associada, ou não, à prestação de serviço de transporte, seguindo a disciplina da Portaria CAT 31/2019 (que dispõe sobre as atividades dos operadores logísticos para o armazenamento de mercadorias pertencentes a terceiros contribuintes do ICMS);

16.3. Residualmente, em estabelecimentos que não são constituídos como ou equiparados a armazém geral e que não se qualificam como operadores logísticos, mas realizam a atividade de depósito de mercadorias para terceiros, seguindo as regras gerais de tributação.

17. Nesses moldes, a remessa para depósito em estabelecimento de terceiro (não constituído como ou equiparado a armazém geral), bem como a saída de mercadoria depositada em retorno ao estabelecimento depositante são hipóteses de incidência regular do ICMS (artigo 2º, inciso I, do RICMS/2000).

18. Nessa linha, as operações internas de remessa para (e retorno de) depósito de mercadorias para terceiros, armazenadas em estabelecimento não constituído ou equiparado a armazém geral, estão normalmente sujeitas à incidência do ICMS, inclusive naquilo que se refere ao ICMS incidente por substituição tributária, se for o caso. A não incidência do ICMS relativa às operações internas de remessa e retorno de mercadorias depositadas em armazém geral (artigo 7º, incisos I e III, do RICMS/2000) não se estende às de depósito de mercadorias em estabelecimento que exerça a atividade de operador logístico (disciplinada pela Portaria CAT 31/2019) ou que esteja classificado como depósito de mercadorias para terceiros (código CNAE 5211-7/99).

19. Especificamente sobre a distribuição de brindes, cumpre recordar que a Decisão Normativa CAT 05/2015 prevê o procedimento por meio do qual deve ser feito o armazenamento e a distribuição de brindes por “operadores logísticos” (empresas especializadas em seu armazenamento, transporte e distribuição).

20. Oportuno ressaltar, nesse ponto, que a denominação “operadores logísticos” adotada pela Decisão Normativa CAT 05/2015 é anterior à publicação da Portaria CAT 31/2019, que dispõe sobre as atividades dos operadores logísticos para o armazenamento de mercadorias pertencentes a terceiros contribuintes do ICMS, e da Portaria SRE 41/2023.

21. Logo, a aplicação das disposições contidas na Decisão Normativa CAT 05/2015 para o caso deve considerar que: (i) o “operador logístico” de que trata a referida Decisão Normativa não é o operador logístico credenciado nos termos da Portaria CAT 31/2019; e (ii) o regramento relativo à distribuição ou entrega de brindes e presentes se encontra atualmente previsto nos artigos 455, 456 e 458 do RICMS/2000 e no Anexo V da Portaria SRE 41/2023.

22. Dessa forma, conforme item 5 da Decisão Normativa CAT 05/2015, na remessa dos brindes ao depósito de mercadorias para terceiros, o fornecedor remetente deverá emitir Nota Fiscal de “Remessa por Ordem de Terceiro”, sem destaque do imposto, a teor do que dispõe o artigo 3º, inciso II, alínea “a”, do Anexo I da Portaria SRE 41/2023. Deverá o fornecedor remetente, além disso, emitir em favor da Consulente, com destaque do valor do imposto, Nota Fiscal de "Remessa Simbólica - Venda à Ordem", nos termos do disposto no artigo 3º, inciso II, alínea “b”, do Anexo I da Portaria SRE 41/2023.

23. A seu turno, a Consulente (adquirente original dos brindes), que pretende distribuí-los por meio de depósito de mercadorias para terceiros (não credenciado como operador logístico nos termos da Portaria CAT 31/2019), deverá proceder conforme o item 6 da Decisão Normativa CAT 05/2015 c/c o artigo 2º do Anexo V da Portaria SRE 41/2023, de maneira que deverá: (i) escriturar o documento fiscal relativo à aquisição da mercadoria, emitida nos termos do item 22, com direito a crédito do imposto nele destacado; e (ii) emitir Nota Fiscal de remessa simbólica de acordo com a alínea “b” do inciso I do artigo 2º do Anexo V da Portaria SRE 41/2023, com destaque do imposto.

24. Por sua vez, conforme item 7 da Decisão Normativa CAT 05/2015, o depósito de mercadorias para terceiros, ao efetuar a distribuição direta a consumidores ou usuários finais, procederá segundo o disposto na alínea “a” do inciso II do artigo 2º c/c o artigo 1º do Anexo V da Portaria SRE 41/2023, devendo registrar a Nota Fiscal emitida pela Consulente (adquirente original dos brindes) no livro Registro de Entradas, com direito a crédito do imposto destacado no documento fiscal e adotar os demais procedimentos previstos no artigo 1º do Anexo V da Portaria SRE 41/2023, de forma que deverá, entre outras obrigações:

24.1. Emitir, no ato da entrada da mercadoria no estabelecimento, Nota Fiscal com destaque do valor do imposto, utilizando o CFOP 5.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificada), conforme disposto no inciso II do artigo 1º do Anexo V da Portaria SRE 41/2023.

24.2. Caso efetue o transporte dos brindes, emitir Nota Fiscal relativa a toda a carga transportada utilizando o CFOP 5.910 (remessa em bonificação, doação ou brinde), conforme disposto no item 1 do § 2º do artigo 1º do Anexo V da Portaria SRE 41/2023, cuja escrituração deverá ser realizada nos termos do item 2 do § 2º do referido artigo (utilizando apenas os campos relativos à identificação do documento fiscal e o campo relativo às observações, indicando, neste último, a expressão “Remessa de brindes”).

25. O eventual retorno de brindes não distribuídos ao estabelecimento da Consulente equipara-se, para efeitos do artigo 4º, inciso IV, do RICMS/2000, à devolução da mercadoria. Vale ainda destacar que na operação de devolução de mercadoria ou bem, deve ser utilizada a mesma base de cálculo e a mesma alíquota constantes do documento fiscal que registrou a operação original da qual resultou o recebimento da mercadoria pelo depósito de mercadorias de terceiros (artigo 4º, inciso IV, c/c artigo 57 do RICMS e Convênio ICMS 54/2000), no caso, a Nota Fiscal referida no item 23, (ii), acima. À Consulente é assegurado o direito ao crédito relativo a esse imposto, desde que a operação de saída da mercadoria de seu estabelecimento seja regularmente tributada (artigos 59 e 61 do RICMS/2000), observadas as limitações previstas na legislação tributária estadual, inclusive as hipóteses de vedação e de estorno de créditos prescritos nos artigos 66 e 67 do RICMS/2000.

26. Nesses termos, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.