1. A Consulente, que tem como atividade principal a gestão de ativos intangíveis não-financeiros (CNAE 77.40-3/00) e, entre suas atividades secundárias, o comércio atacadista de aparelhos eletrônicos de uso pessoal e doméstico (CNAE 46.49-4/02) e o comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática (CNAE 47.51-2/01), relata que possui filial no Estado de Santa Catarina e que adquire, de importador local, as mercadoriassmartphones, classificadas no código 8517.13.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), e as transfere para a matriz paulista.

2. Informa que, posteriormente, a matriz paulista as distribui entre as suas filiais (para revenda a consumidor final) e clientes varejistas, todos localizados no Estado de São Paulo.

3. Cita o inciso II da cláusula nona do Convênio ICMS 142/2018 e o inciso III do artigo 264 do RICMS/2000.

4. Alega que:

4.1. Não incide ICMS nestas transferências interestaduais, visto que o STF pacificou a controvérsia no tocante a não incidência de ICMS em qualquer modalidade de transferência.

4.2. Não há obrigatoriedade do recolhimento do ICMS-ST na transferência da filial catarinense para a matriz paulista, pois, nos termos do inciso III do artigo 264 do RICMS/2000, tais operações não se incluem na sujeição passiva por substituição quando a transferência é para outro estabelecimento do mesmo titular, sendo esta a mesma disposição do inciso II da cláusula nona do Convênio ICMS 142/2018.

5. Dado o exposto, questiona sobre o momento correto de se recolher o ICMS-ST nestas operações.

6. Inicialmente, saliente-se que não há incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal - STF no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade 49 (ADC 49).

7. Embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes. É o caso, por exemplo, da própria transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023.

8. Nesse sentido, uma vez que não se considera ocorrido o fato gerador do ICMS na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesmo titular, não haverá, em princípio, operação tributada realizada pela Consulente nesta transferência. Não obstante, tais transferências são fatos jurídicos que devem ser considerados como “saídas” para os demais fins.

9. Assim, lembre-se que a Lei Complementar 204/2023, que incluiu o § 4º ao artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, o que se aplica inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais, nas quais os créditos serão assegurados pelas Unidades Federadas (UF) de destino e origem.

9.1. Para as transferências interestaduais, na Unidade Federada de destino, os créditos serão assegurados por meio de transferência de crédito, limitada aos percentuais das alíquotas interestaduais cabíveis, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada, conforme inciso I do § 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

9.2. Já na Unidade Federada de origem, os créditos serão assegurados em caso de diferença positiva entre aqueles pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do subitem anterior, conforme o inciso II do § 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

10. Note-se que a sistemática trazida pelo § 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996 garante a manutenção da totalidade do crédito, sendo parte dele devido em face da UF de origem e parte em face da UF de destino. Cada uma dessas UFs deve suportar exatamente o montante de crédito estipulado pela Lei Complementar; nem mais, nem menos.

10.1. Convém enfatizar que, no regramento constante do § 4º da Lei Complementar, não havendo crédito do imposto (por exemplo, no caso de aquisições isentas do ICMS), não há o que se falar em transferência de crédito. A expressão “limitados aos percentuais”, trazida no inciso I do § 4º, indica precisamente que caso o montante de crédito relativo às operações anteriores seja inferior ao valor resultante da aplicação do percentual correspondente à alíquota interestadual, apenas o crédito existente será transferido.

11. Não obstante, em razão do disposto no § 5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, incluído pela Lei Complementar 204/2023, o contribuinte passou a poder optar por equiparar a transferência a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto. Tal opção também implica a transferência dos créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o de destino das mercadorias, mas com regramento distinto.

12. Dessa forma, em vez de adotar a sistemática de transferência do crédito constante do§ 4º, o contribuinte pode optar pela sistemática do § 5º, que constitui uma equiparação à tributação. Assim, no regime do § 5º, por opção do contribuinte, a transferência da mercadoria produz os mesmos efeitos de uma incidência do ICMS. Nessa hipótese, o débito do imposto na UF de origem e o crédito na UF de destino ocorrerão exatamente como ocorreriam em uma operação com a mesma mercadoria realizada entre estabelecimentos de titulares distintos. A adoção das regras gerais relativas às operações com a mesma mercadoria transferida é aplicada, nesse caso, independentemente de ter havido creditamento nas operações antecedentes.

13. Nesse contexto, é importante registrar que, no Estado de São Paulo, o Convênio ICMS 109/2024 foi internalizado por meio do Decreto 69.127/2024.

14. Portanto, na transferência de mercadorias, o contribuinte poderá optar por realizar a transferência do crédito da forma prevista nas cláusulas primeira a quarta do Convênio ICMS 109/2024 (artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996), ou por meio da equiparação da transferência de mercadorias a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, para todos os fins (cláusula sexta desse Convênio – artigo 12, §5º, da LC 87/1996).

15. No que tange ao regime de substituição tributária, não houve alteração na legislação aplicável, uma vez que o referido regime representa uma sistemática diferenciada de tributação, na qual se altera o momento e o responsável pelo recolhimento do imposto devido e que abrange as operações subsequentes até o consumidor final.

16. O fato de a transferência da mercadoria entre esses estabelecimentos não mais estar sujeita à incidência do imposto não representa a alteração do responsável pelo recolhimento do imposto, definido pela legislação.

17. No caso concreto, observe-se que, para efeito da responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes das mercadorias com destino a estabelecimento localizado em território paulista, prevista no artigo 313-Z19 do RICMS/2000 (produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos), de acordo com a Decisão Normativa CAT 12/2009, estão sujeitas ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo as operações de saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, com mercadorias que, cumulativamente, se enquadrem na descrição e na classificação na NCM expressamente previstas no RICMS/2000, atualmente indicadas na Portaria CAT 68/2019.

18. Logo, as operações de transferência destinadas ao Estado de São Paulo com a mercadoria smartphone, classificada no código 8517.13.00 da NCM, estão sujeitas ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo, por esta mercadoria estar cumulativamente enquadrada na descrição e na classificação na NCM previstas no item 53 do Anexo XXII da Portaria CAT 68/2019.

19. Cabe esclarecer que, no que se refere especificamente à substituição tributária nas operações interestaduais com produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos, dentre os quais os telefones inteligentes (“smartphones”), não há convênio ou protocolo assinado pelos Estados de São Paulo e de Santa Catarina.

20. Posto isso, conforme se depreende do conteúdo do artigo 426-A do RICMS/2000, o contribuinte paulista que receber de outro Estado mercadoria arrolada no artigo 313-Z19 do RICMS/2000 deverá efetuar o recolhimento do imposto antes de sua entrada em território paulista, exceção feita às hipóteses previstas no parágrafo 6º do referido artigo 426-A do RICMS/2000, dentre elas, a transferência para estabelecimento paulista pertencente ao mesmo titular do estabelecimento remetente, se esse estabelecimento não for varejista.

21. Neste sentido, quanto à obrigatoriedade de recolhimento do ICMS-ST nas transferências da filial catarinense para a matriz paulista, observe-se que tanto o inciso II da cláusula nona do Convênio ICMS 142/2018, como o inciso III do artigo 264 do RICMS/2000, excluem a aplicação do regime de substituição tributária as transferências interestaduais a outro estabelecimento do mesmo titular, apenas quando este destinatário não seja varejista.

22. Todavia, no caso em análise, em virtude de o estabelecimento paulista da Consulente realizar comércio atacadista e varejista, independentemente de volume e valor das vendas a varejo, conclui-se que a ela não é aplicável a exceção prevista no inciso II da cláusula nona do Convênio ICMS 142/2018 e no “caput” do artigo 264 do RICMS/2000, em vista da ressalva mencionada no inciso III deste artigo.

23. Portanto, a remessa interestadual da mercadoria smartphone, classificada no código 8517.13.00 da NCM, realizada por estabelecimento catarinense com destino a estabelecimento paulista, atacadista e varejista, pertencente ao mesmo titular, está sujeita ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo, devendo ser efetuado o recolhimento do imposto antes de sua entrada em território paulista, nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000.